Fallo Opalinas Hurlingham

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI)
Fecha: 30/06/1994
Partes: D., D. y otros c. Fábrica de Opalinas Hurlingham S. A.
Publicado en: LA LEY 1995-C, 361 - DJ 1995-2, 863
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. -- Buenos Aires, junio 30 de 1994.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Fermé dijo:
D. D., J. L., L. de D. por sí y en representación de su hijo menor de edad M. D. D. promovieron demanda, mediante apoderada, contra Fábrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Opalinas "Hurlingham" S. A. para que se la condenase a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los hechos que narran en su escrito inicial. Refieren que al coactor D. D., le fue diagnosticado cáncer a consecuencia de arsenicismo crónico, del cual derivaron perjuicios para su salud, entre otros, la amputación del brazo y luego la del hombro derecho. Que contrajo el mal como consecuencia de domiciliarse, desde la edad de 13 años frente a la fábrica de la demandada, utilizando ese lugar en forma permanente, primero como vivienda personal y luego con su negocio. Narran que la demandada utilizaba arsénico para la decoloración y coloración de la opalina, volcando los desechos en una zanja que corría frente al inmueble donde se domiciliaban D. y su familia. Esos desechos se filtraban y contaminaban las napas de agua de la zona, usadas para el consumo habitual. Agregan que la empresa lanzaba emanaciones corrosivas y venenosas a la atmósfera, con contenido de arsénico, flúor, sulfuros y selenio. Como consecuencia de estudios realizados ante denuncias de vecinos, se intimó a la fábrica a proveer a la zona de agua corriente, a su cargo, lo que así hizo. Luego de referirse al empleo industrial del arsénico y a las características del cáncer arsenical hídrico, hacen relación de la actividad cumplida hasta su enfermedad por el nombrado D. y detallan los rubros que integran su reclamo: gastos médicos y farmacéuticos; incapacidad laboral y social, daño moral. En este último caso, el reclamo se efectúa también a nombre de los demás codemandantes. A fs. 14, L. P. D., hija del matrimonio de ese nombre, adhirió a la demanda, solicitando se le indemnice el daño moral que dice padecer. Por su parte, M. D. D., emancipado por habilitación de edad ratificó lo actuado en autos invocando su representación.
A fs. 49 fue denunciado el fallecimiento de D. D., ocurrido el 18/9/83. A fs. 51 se amplió la demanda en concepto de gastos de sepelio, medicamentos y honorarios médicos. A fs. 69, quien venía desempeñándose como letrada apoderada de los demandantes acreditó haber sido designada en igual carácter por la administradora del sucesorio de D. D. para continuar la acción iniciada por el mismo. En el mismo acto, como apoderada de la viuda e hijos del fallecido, amplió la demanda para perseguir la indemnización de los daños y perjuicios derivados a sus representantes de tal muerte. Lo hizo reclamando sumas de dinero en concepto de valor vida y daño moral.
La demandada negó su responsabilidad y solicitó el rechazo de la demanda. Luego de extenso y prolongado trámite, a fs. 1772/1812 se dictó sentencia. En ella se acoge la demanda, condenándose a la accionada a abonar a la parte actora la suma de $ 714.190, intereses desde la interposición de aquélla al 6 % anual hasta el 31/3/91 y desde entonces en adelante según la tasa pasiva que publica el Banco Central. A fs. 1839 se aclaró el fallo, señalándose que toda vez que se tomó en consideración que el fallecimiento del actor se produjo durante la tramitación del juicio, los rubros incapacidad sobrevinientes y daño moral reclamados se encuentran incluidos en el rubro "valor vida" haciéndose saber que si los mismos se hubieran discriminado se habría arribado a la misma suma fijada en la condena.
La sentencia fue apelada por ambas partes. La demandada cuestiona la responsabilidad que se le imputa y los montos de la condena. Los actores esto último, y lo expresado en la aclaratoria antes glosada. Sus quejas obran en la pieza de fs. 2008/2014, que la demandada contestó a fs. 2052/2083. Los agravios de la demandada se sostuvieron con el escrito de fs. 2019/2044, respondido a fs. 2047/2050.
I. Daré comienzo al análisis de los agravios de las partes con los que articula la parte demandada cuestionando la responsabilidad que se le imputa. Previamente he de señalar que en tanto se sostiene la nulidad de la sentencia, a la que se imputa autocontradicción y no respetar el principio de congruencia, que habida cuenta el fundamento de lo que al respecto se sostiene, se trataría de vicios que, de existir, podrían encontrar remedio por la vía de la apelación por lo que con arreglo a conocida doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales, que la sala ha aplicado en forma reiterada, el recurso de nulidad previsto en el art. 253 del Cód. Procesal resulta improcedente.
II. Expresa la demandada que la sentencia es desconcertante en cuanto al críptico factor de atribución de responsabilidad aplicado en ella. Esto así por cuanto, según sostiene, parece adherir a la tesis de la responsabilidad subjetiva, toda vez que considera que la muerte del actor es "sólo atribuible a la conducta negligente y culpable de la demandada y por lo que debe responder". Sin embargo, continúa, luego hace un exhaustivo examen de la teoría del riesgo, utilizando indistintamente las versiones del riesgo creado y del riesgo provecho, que son utilizadas promiscuamente en los considerandos, pero vuelve sobre sus pasos, ya que al momento de adjudicar la responsabilidad reitera el enfoque subjetivo al expresar con absoluta dureza que en el caso de autos "la conducta negligente y culpable de la demandada demuestra un absoluto desprecio por la vida humana y el medio ambiente". La palmaria ambivalencia denunciada afecta a su parte y la coloca en situación de indefensión, ya que impide alcanzar la certeza sobre las causales que pueden conducir a su exención de responsabilidad: alcanzaría demostrar la no culpa en el caso de atribución subjetiva de responsabilidad, debería acreditar una causa ajena. si la imputación fuera objetiva.
No advierto, más allá de que pueda o no compartirse el hilo argumental desarrollado al respecto en la sentencia que el empleo de más de un criterio de atribución de responsabilidad (subjetivo, objetivo) coloque al fallo en situación de resultar autocontradictorio, de abandono del principio de congruencia, u obstaculice a la parte demandada un eficaz ejercicio del derecho de defensa.
Esto último, por cuanto bien se advierte de la lectura de la expresión de agravios, que la dirección letrada de la apelante ha llevado a cabo una precisa crítica del fallo en recurso, sosteniendo tanto la inexistencia de relación causal entre los daños invocados y la actividad industrial de la demandada y su eliminación de desechos, como la inexistencia de una actividad contaminante y de toda violación o infracción a las normas vigentes.
Si algo puede señalarse como característica indiscutida del actual derecho de daños es precisamente, la existencia de una pluralidad de factores de imputación, sin que de ello se siga, como consecuencia, que la circunstancia de que se encuentre presente uno de ellos comporte, necesariamente, la exclusión del o los restantes.
Autores destacados, como los distinguidos profesionales que patrocinan a una y otra parte en este pleito, han señalado, precisamente, que "la tesis del riesgo creado aparece como consecuencia natural de las profundas transformaciones socio-económicas experimentadas por el advenimiento del maquinismo. La creciente irrupción de nuevos riesgos en el vivir comunitario, como consecuencia de la producción masiva de bienes, la concentración de los medios de producción, la diferente organización del comercio y de los transportes, la densidad demográfica en las ciudades, produce una honda fisura en una construcción jurídica aparentemente inconmovible; sin culpa, ninguna reparación" ("Economía y responsabilidad civil", por Isidoro H. Goldenberg y Roberto M. López Cabana, en JA, 1991-IV-718). Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, en "Los presuntos de la responsabilidad civil: situación actual", ha podido decir, con cita de W. Friedman, que "el derecho de daños trata del ajuste de riesgos" ("Responsabilidad por daños", Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. I, ps. 51 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. Por todos, puede acudirse, como síntesis, a lo que expresa Mosset Iturraspe: "Al lado de la imputabilidad subjetiva, de los factores culpa, dolo y malicia, se acepta la imputabilidad objetiva, con base en el riesgo creado o bien en el deber de garantía. Y ello no sólo para las "cosas riesgosas", sino también para el obrar riesgoso --tal como se califica el del principal por el dependiente--, para la actividad empresaria riesgosa, el avance riesgoso en la intimidad ajena, el ejercicio riesgoso de los derechos subjetivos --casos de abuso-- los animales riesgosos; el riesgo del obrar de los hijos de familia, etcétera, etcétera" ("Introducción a la responsabilidad civil. Las tres concepciones", en "Responsabilidad por Daños, Homenaje ... cit., t. I, ps. 27 y siguientes).
Claro está que no faltan voces críticas a esta objetivación de los factores de responsabilidad, en particular cuando alcanzan al propietario no guardián (cfr. Llambías, J.J., "El fundamento de la responsabilidad civil en el Código de Vélez y en la reforma --a propósito de la responsabilidad por el riesgo creado--", disertación en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, el 18 de noviembre de 1968; ED., 25-827/32).
En otros casos, se bucea en los factores objetivos de imputación para encontrar en ellos, esbozados, criterios subjetivos. En una nota a fallo ("Problemas de la responsabilidad creada por un riesgo", ED, t. 72, ps. 334/6), luego de sostener que "se admite que el dueño de la cosa peligrosa actúa lícitamente y sin culpabilidad", añade: "No obstante, se afirma que es más justo que él soporte el daño producido que la víctima. Un autor moderno infiere de esta conclusión que el legislador sospecha que el dueño habrá incurrido en algún tipo de culpa y denomina este fenómeno, con consciente paradoja, "la culpa libre de culpabilidad" (Albert A. Ehrenzweig, "Psychoanalystische Rechtswissenchaft, Dunker y Humblot, Berlín, 1973, ps. 295 a 319). También en la responsabilidad por vicio se señalan a menudo factores subjetivos. Empero, véase la crítica de Jorge Alterini y Durañona y Vedia en "Superación de algunas pretendidas diferencias entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta" ("Responsabilidad por Daños" Homenaje ... cit., t. II, ps. 94/5 y sus citas).
Claro está que, en toda esta cuestión, existen aspectos axiológicos insoslayables. Bien ha dicho Ricardo Lorenzetti que "aun con todos sus déficit, el sistema de la culpa es el más arraigado en las costumbres debido a su tradición, que es el que mejor funciona con fines de prevención a través de la punición del autor y que tales beneficios no son suplidos por otros sistemas; si fuera evaluado solamente por sus finalidades compensatorias sería una pobre herramienta". Y con no menor acierto agrega: "El sistema de responsabilidad objetiva es criticado, fundamentalmente, porque carece de motivaciones para evitación de los perjuicios. Si la conducta no ingresa como objeto de la apreciación normativa, no habrá incentivos para actuar de un modo u otro; por eso es un sistema apropiado en sectores de actividad económica con riesgo estadístico. La sociedad tolera esa prestación dañosa porque los beneficios son mayores que los perjuicios, pero es justo que quien gana con ella pague las pérdidas. Además, quién realiza esa actividad está en mejores condiciones de difundir el riego y sus costos, reubicándolo socialmente. La culpa, con todas sus imperfecciones, sigue manteniendo su vigencia en áreas donde la conducta es preponderante y se precisa motivar para una adecuada prevención, que son muchas" ("La economía del Derecho: La culpa y el riesgo" En "Homenaje..." cit., t. I, ps. 149 y siguientes).
Y reiterando lo dicho acerca de la actual multiplicidad de factores de atribución, tanto como su coexistencia, valga recordar, con Savatier, que aunque una responsabilidad se funde legítimamente sobre el riesgo, no es preciso, atribuirle además ni un papel único, ni siquiera el primer puesto. La responsabilidad fundada sobre la culpa tiene esa virtud esencial de hacerse eco de la libertad humana, de conservar en el hombre la conciencia del buen uso que debe hacer de esa libertad, de tornarlo sensible ante las sanciones en que incurre cuando usa mal de ella, con negligencia, o con imprudencia (de su "Traité de la responsabilité civil en Droit français", t. I, 2a. ed., N° 280, transcripto en "Lecciones de Derecho Civil" Parte Segunda, volumen II, p. 101 por Henri, León y Jean Mazeaud (trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires).
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 20 de octubre de 1992, en autos "Coria, Amelia y otras c. Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios" (La Ley, 1993-C, 384) ha acudido, en un mismo caso, a factores objetivos y subjetivos para imputar responsabilidad a la demandada. Así, en el voto de la mayoría, luego de referirse a la responsabilidad objetiva de la demandada como dueña de la cosa de la que deriva riesgo (consid. 7°), se ha expresado que "numerosos elementos obrantes en el 'sub lite' permitirían tener por demostrada, por el contrario (se refiere a la demostración de la culpa de las víctimas) la culpa de la demandada 'corroborante de su responsabilidad por el riesgo de la cosa' (consid. 8°; el encomillado simple me pertenece). Y en su disidencia parcial, los doctores Belluscio y Petracchi formularon idénticos conceptos sobre el punto (consid. 7° y 8°). En ambos votos se coincide en señalar que "al riesgo de la cosa se ha sumado en autos, en importante medida, la negligencia de la demandada, ..." (consid. 8°, apart. final).
En suma, que nada obsta a que en el caso de autos, se hayan analizado tanto la existencia de un factor objetivo de imputación, como es el riesgo, derivado de la utilización de arsénico en el proceso industrial, sobre lo que habré de volver al tratar los restantes agravios de la demandada, como de la posible negligencia en el comportamiento destinado a evitar que de aquel uso derivara daño. De todos modos, adviértase que la apelante ha afirmado sobre el particular que "en atención a que la jueza, para eximir a nuestra parte de responsabilidad, nos ha puesto en la necesidad de demostrar, a la vez que la falta de culpa cuanto la existencia de causa ajena, en la medida en que quede acreditada esta última, no resultará necesario entrar en consideraciones respecto de la falta de culpa y no será dudosa la exención que pretendemos para nuestra representada".
III. Paso ahora a ocuparme de los agravios de la parte demandada que se relacionan con la causa de la muerte de D. D., el diagnóstico de sus dolencias y la vinculación que de ellas pudiera establecerse con la actividad industrial de aquélla.
Se señala, al respecto, que una historia clínica, para facilitar el diagnóstico y su correspondiente tratamiento, debería consignar, por lo menos, los antecedentes hereditarios, en orden a orientar una posible tendencia familiar a padecer determinadas enfermedades, o para calificar a algunas dermatosis como congénitas o adquiridas; los antecedentes personales del paciente, para individualizar los medicamentos empleados para combatir las enfermedades que hubiera padecido. Añade que las rutinas de la historia clínica incluyen los antecedentes de la enfermedad actual para conocer cuando se inició, que evolución tuvo, como se presentó, cuáles tratamientos realizó y cuáles fueron sus resultados. En autos, arguye, se carece absolutamente de todos los daños enunciados, no habiendo siquiera un mínimo informe sobre la salud del actor, previa a la primera manifestación que ocasiona las distintas internaciones.
Se hace hincapié en que en la historia clínica no constan los antecedentes de la enfermedad, consignándose solamente, que a fs 7 consta la opinión del doctor Abulafia del 1/6/81, referida a "hidroarsenicismo crónico regional endémico por contaminación por arsénico de la fábrica de azulejos". Según los doctores Latour (prito oncólogo), Pena (médico del occiso) y Calzaretto (cirujano), tal es el diagnóstico, pero ninguno de ellos, dice, es especialista en dermatología, y la actora funda su reclamo en este diagnóstico, pese a reconocerse que Hurlingham no es zona endémica. Añade que al serles requerido a los peritos dermatólogo y oncólogo si la enfermedad se manifiesta por lesiones cutáneas y si éstas son perfectamente diagnosticables por especialistas en piel, responden que sí lo son. Según la quejosa, es obvio que hubiera sido difícil a no especialistas efectuar el diagnóstico de las manifestaciones cutáneas del hidroarsenicismo crónico regional endémico. En cuanto al doctor Abulafia, expresa que no es especialista en piel, sino un reconocido histopatólogo. Concluye en que es probable que los no especialistas se hayan equivocado, puesto que como afirma, el profesor Tello, autor de parte de la bibliografía acompañada, la "queratosis punteada palmo plantar" no es patrimonio exclusivo del Hacre. Tampoco había, continúa, hasta el diagnóstico de Abulafia, ningún dato cierto que justificara la calificación de hídrico, a no ser que al señalar la contaminación por la fábrica hiciera referencia a la que se produce por polución atmosférica, que no es el caso del hidroarsenicismo crónico regional endémico, enfermedad a la cual alude la parte actora en su demanda y a la que se refiere toda la literatura médica como provocada por contaminación en su origen de las aguas de bebida. El diagnóstico de Abulafia también es criticable en cuanto se apunta a lo endémico, no acreditado entonces, como tampoco ahora, ya que durante el proceso no apareció ningún enfermo con las muchísimas manifestaciones del Hacre, para que pudiera calificarse de endemia, la que no ha sido probada, pese a lo afirmado en la demanda.
A mi entender, las críticas no son relevantes. En efecto, ha de partirse de que si bien el doctor Abulafia actuó en el caso como histopatólogo, su autoridad para identificar, en las muestras que se le remitieron para su análisis las manifestaciones del Hacre no puede discutirse. En efecto, no sólo consta que el testigo Calzaretto (cirujano) manifestó a fs. 726 vta. que Abulafia es "reconocido especialmente en la materia", sino que a fs. 839 y 846 obran las citas que en trabajos efectuados en los años 1975 y 1981 por el Profesor Enrique A. Tello, cuya autoridad reconoce la demandada en su expresión de agravios, hacen referencia a la comunicación personal de J. Abulafia del 30/6/58 ("El hidroarsenicismo crónico regional endémico (Hacre) y los cánceres cutáneos", 2° Congreso Argentino de Dermatología, Mendoza, setiembre, 1974; y "Las manifestaciones del hidroarsenicismo crónico regional endémico argentino (Hacrea)", en Archivos Argentinos de Dermatología, abril-setiembre de 1975, t. XXV, N° 2-3 y enero-febrero de 1981, t. XXXI, N° 1). En el curso de ambos artículos se hace concreta referencia a las observaciones de Abulafia. Por lo demás, posee relevancia que ninguno de los profesionales que intervinieron haya intentado otro diagnóstico, o lo hubiere discutido. Cuando el doctor Calzaretto hace referencia a los antecedentes del tumor contestó: "Los antecedentes derivaron de lesiones previas que el enfermo presentaba en el miembro superior y que ahí habían sido observadas anteriormente por especialistas en la materia. ...El diagnóstico fue de un epitelio maligno que ha había sido biopsiado (sic) ... los estudios histopatológicos de las lesiones cutáneas que el enfermo presentaba aparte de la tumoración, hacían pensar con vehemencia que el tumor derivaba de esas lesiones cutáneas ... tanto esos estudios como los antecedentes que el enfermo manifestaba y las características clínicas de localización se trataba de un hidroarsenicismo crónico". Preguntado si observó en el paciente alguna manifestación de arsenicismo crónico, respondió que "tenía lesiones cutáneas sobre todo en la palma de la mano que son hiperqueratosis localizadas de aspecto muy típico y muy diseminado". Por su parte, el doctor Pena, médico de D. dijo que el paciente "representaba lesiones en palma de mano y de pies, características de intoxicación por arsénico", que "en el Instituto Oncológico se le resecaron verrugas de la mano que certificaban dicho origen", que "los síntomas que presentaba D. pudieron ser consecuencia de la ingestión de arsénico hecha muchos años antes", ... "yo sospeché la relación y luego lo confirmó el Instituto Oncológico al hacer una resección en la lesión de piel". Sus sospechas se fundaron en las lesiones presentadas por D. en manos y pies y la referencia de que había vivido cerca de la fábrica de Opalinas y los dichos del enfermo sobre casos similares. las confirmaciones del Instituto Oncológico fueron las efectuadas, precisamente, por el profesor A. Ni el doctor Calzaretto ni el doctor Pena fueron repreguntados por la demandada de modo de requerir informaciones más amplias sobre los datos de antecedentes personales o familiares de D. que hubieran podido recoger los testigos durante la anamnesis. Tampoco solicitó la parte demandada, y pudo hacerlo, que los testigos aportasen a la causa sus historias clínicas o fichas, de modo de obtener tales informaciones, si las había. Y si bien es cierto que el profesor Abulafia, ofrecido como testigo por la parte actora fue finalmente desistido, luego de dificultades habidas con su notificación (cfr. fs. 507 y vta.; 569; 599; 600; 767 y 799), lo cierto es que también pudo ofrecer su testimonio la demandada, puesto que se trataba del profesional a quien se atribuye el diagnóstico que relacionaba las lesiones de D. con la ingestión arsenical. También pudo la demandada requerir que la parte actora suministrase la documentación que pudiera existir en su poder sobre enfermedades o tratamientos de D. (arts. 387 y 388, Cód. Procesal). Tampoco aprovechó la audiencia de posiciones para preguntar a los actores sobre tales cuestiones (cfr. acta a fs. 1602). Y vale tener en consideración que, según el perito oncólogo, preguntado si de haber podido realizar exámenes en vida del actor, o haber observado sus lesiones en esa época hubiera sido sencillo determinar si padecía de hidroarsenicismo, respondió: "Valentine y colaboradores consideran que el análisis de sangre no revela utilidad como índice de exposición al arsénico. Sí lo es el análisis de cabello y orina, análisis que en la época y situación en la que se deberían haber hecho no eran corrientes, ni aun hoy mismo es habitual". Y el perito dermatólogo, a la misma cuestión respondió "sí hubiera sido sencillo el diagnóstico, pero imposible el tratamiento preventivo; ya que en el hidroarsenicismo crónico no existe tratamiento curativo de la intoxicación, y sólo se deben extirpar las neoplasias cutáneas y viscerales a medida que vayan apareciendo".
Todo lo expuesto conduce a desechar la idea de que el diagnóstico estuviera equivocado. Cierto es que el Hacre o Hacrea (hidroarsenicismo crónico regional endémico, a lo que se agrega: "argentino" según la propuesta del profesor Tello) obedece a la ingesta prolongada de aguas contaminadas con arsénico en origen, fenómeno observable en ciertas zonas de la República, particularmente en la Provincia de Córdoba, aunque también en otros lugares existen aguas de alto contenido arsenical, según se observa en el mapa incluido en el trabajo "Hidroarsenicismo crónico en la República Argentina" de Roberto Enrique Biagini (Archivos Argentinos de Dermatología, fs. 818/26), entre los que no se encuentra incluida la zona de Hurlingham. De modo, pues, que parece obvio que el diagnóstico efectuado no podía corresponderse, en el caso de D. con una ingesta efectuada en las regiones identificadas por los estudiosos, y aun discutirse el carácter endémico, por la falta de observación de otros casos, aunque la muerte de un familiar de los actores, C. B. de D., fue atribuida al mismo origen (perito oncólogo, fs. 1032/4, con remisión a datos, que analiza, de su historia clínica). Y aun podría cuestionarse si el mecanismo de la ingesta o absorción fue derivado del consumo de aguas (volveré sobre el tema) o se produjo de otra u otras formas, pues lo relevante, a mi entender, sin que esto signifique en modo alguno una alteración, de los términos de la litis, no es si D. padeció hidroarsenicismo crónico regional endémico argentino, sino si su muerte, derivada de una metástasis del cáncer sufrido, reconoció como origen o causa lesiones cutáneas cuyo agente etiológico fue el arsénico.
Sabemos que causa, en su acepción más restringida y propia, es el principio activo que da el ser a otra cosa, o del cual ésta procede (Alterini, A. A. y López Cabana, "Presunciones de causalidad y de responsabilidad" en LA LEY, 1986-E, 981). Como expresan los autores mencionados, es valor entendido que la relación de causalidad constituye un requisito o presupuesto necesario, aunque no suficiente, de la atribución de responsabilidad civil, tal como lo resolvieron las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; y su relevancia adquiere mayor protagonismo en las hipótesis en las cuales el factor de atribución es objetivo: ellas son ajenas, naturalmente, al análisis de la previsibilidad en concreto que es propio de la noción de culpabilidad, pero las rige la idea de la previsibilidad en abstracto, propia de la teoría de la relación causal.
De todos modos, es conocida la diversidad de criterios expuestos en la doctrina a fin de determinar tan delicada cuestión. Esta sala se ha inclinado por preferir aquel que atiende a la causa eficiente del daño y que, de acuerdo con él, para ver en un hecho la causa material de otro no basta que se muestre como condición "sine qua non" del resultado, como su antecedente temporalmente inmediato, o como uno de aquéllos que según el curso natural y ordinario de las cosas posee aptitud para generarlo. Producido el efecto, cabe tener por causa del mismo, únicamente, al factor que, amén de constituir la referida condición y presentar esa genérica aptitud, se revela, demás, en concreto, como el que incidió de manera más eficaz y decisiva en dicho efecto (cfr. exptes. 68.051; 76.386, del 5/9/88; Llambías, "Obligaciones", 3a. ed., t. I, ps. 283/9). Hemos añadido que naturalmente ese análisis de la causalidad material debe completarse con el de la relevancia jurídica, de acuerdo con el régimen de responsabilidad aplicable. En varias situaciones hemos destacado la complejidad que encierra el problema toda vez que, como expresa Llambías, la realidad no es simple: los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos, y que se interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta descubrir el nexo de causalidad que se indaga ("Obligaciones" cit., N° 282; expte. 67.053, del 6/4/84), complejidad que, sin duda, suele acentuarse en ciertos casos, como puede ser el presente (cfr. mi voto en expte. 73.385, 5/10/87, al que adherió el doctor Vitacco). Y en el expte. 71.914, el 22/10/86, dije, en voto que contó con la adhesión del doctor Ojea Quintana, que no se trata de establecer la relación causal en el terreno de la ciencia (en ese caso la biológica) mediante certeza absolutas derivadas de pruebas experimentales que excluyen en forma categórica la posibilidad de que el resultado dañoso haya podido tener otro origen que la señalada, para así poder atribuirla a esta última, sin margen de dudas; y que el estudio del problema debe realizarse subordinado a su tratamiento propiamente jurídico.
Corresponde, pues, que hagamos referencia a la actividad de la demandada. Esta se dedica a la industria del vidrio, fabricando, según las épocas, vidrio plano y opalina.
El arsénico es utilizado en la industria del vidrio como decolorante, como afinante y como opacificante, en este último caso, para la obtención de "ópalos u opalinas". Según las variedades, por acción del calor fusiona y luego sublima a sublima directamente. Empleado como afinante, es de gran efectividad en la eliminación de burbujas, pero por su toxicidad está siendo reemplazado por otros agentes afinantes. Como decolorante, por las mismas razones su uso se encuentra en disminución. En cualquiera de los dos casos, gran parte del arsénico se desprende del vidrio fundido y sus vapores son arrastrados por los humos de la combustión del horno, eliminándose por chimenea. En el vidrio quedan trazas, en mayor cantidad si se usó como decolorante. para la fabricación de opalina, puede emplearse tanto como afinante como decolorante (sobre todas estas cuestiones, véase el dictamen de Angel M. Sánchez, perito químico, fs. 1185/1250, ampliado a fs. 1346/1372 y 1699/1715; informe producido por el profesor Eduardo A. Mari, profesor titular ordinario del Departamento de Ingeniería Química de la Universidad Tecnológica Nacional, Facultad Regional Buenos Aires; informe del Instituto Nacional de Tecnología Industrial, producido por su Centro de Investigación para las Industrias Minerales, fs. 1084/1088; dictamen de Juan González Montero, perito ingeniero industrial, fs. 1388/1401 y sus ampliaciones de fs. 1504/1540 y 1723/1728).
La demandada presentó solicitud de edificación en febrero de 1949, acompañando planilla de obras a ejecutar donde se declara la construcción de un horno y obras varias. En 1951 actuaciones municipales muestran la existencia de tres hornos, con sus chimeneas para la evacuación de efluentes gaseosos. Aunque no hay datos precisos, puede considerase que la actividad industrial dio comienzo en 1949. No hay constancia de que se hubiere empleado arsénico en la fabricación de vidrio plano, pero sí de que éste integraba las materias primas utilizadas para la de vidrio opal u opalina (cfr. informes periciales del Ingeniero González Montero; pericia contable sobre existencia de materias primas y comercialización de opalinas, fs. 1408/1417; expte. 1.394.705/5 Ministerio de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires, iniciado con Expte. 3272, 9/3/50, Municipalidad de Morón en el que los representantes de la firma demandada informaron sobre el uso de arsénico entre las materias primas utilizadas en cantidad de 150 kgs. por día para una carga total de 65 toneladas, pudiendo desprenderse como arsénico sublimado; ver fs. 1966/7; testimonio de Mauricio Grimberg, ingeniero, que trabajó en diversos períodos para la demandada entre 1949/50 y 1980. También pudo emplearse arsénico en la fabricación de vidrio fantasía o grabado, según dichos del testigo mencionado. Según este testigo, el empleo de arsénico se extendió hasta 1962/3, dichos que pueden relacionarse con los de Fescina, que declara en 1986 que ingresó a trabajar en la demandada 21 años atrás, no usándose entonces arsénico. La opalina (marca comercial de la demandada para el vidrio opal) producida con la finalidad de solucionar la falta de azulejos de revestimiento derivada de la segunda guerra mundial, pues se importaban en su mayor parte, dejó de fabricarse a comienzos de la década del 70 (informe de la Universidad Tecnológica Nacional, fs. 893); desde 1973 de acuerdo con lo que se desprende de los datos recogidos en la pericia contable y según el testimonio de Golfredi, para quien el empleo de arsénico se extendió hasta "1963, más o menos" (loc. cit.). Según la pericia contable, el stock de arsénico registra variaciones al cierre de cada ejercicio (31 de diciembre), lo que da idea de su utilización por lo menos cierta en la fabricación de opalina hasta 1968, observándose en 1970 una sensible disminución en el remanente, que permanece invariable durante 1971 y 1972, incrementándose en 1973 a una cifra que permanece idéntica en los años siguientes. Puede afirmarse, por tanto, que el uso del metal ocurrió en un período que se extiende desde el comienzo de las actividades, 1949, hasta por lo menos 1968, sin perjuicio de un eventual y esporádico uso posterior, que --por lo que diré luego-- no parece decisivo para resolver el caso de autos.
IV. Paso a ocuparme de las posibles fuentes de contaminación. La materia prima, incluyendo el arsénico, llegaba a la fábrica embolsada, menos la arena. Para preparar la mezcla vitrificable se dosificaban las diversas materias primas, pesadas en báscula y se introducían en una mezcladora. Después, aquélla se llevaba por medio de un elevador a cangilones y caía en una tolva que alimentaba con la mezcla la boca de carga del horno a través de una canaleta. Los obreros echaban la mezcla o la empujaban hacia el interior del horno por medio de azadas (declaración del ingeniero Grimberg, fs. 642/5). Con palas, según Golfredi, jefe de Hornos e Impaglione, delegado de la industria del vidrio. Según este testimonio, "volaba cualquier cantidad de composición al aire debido a que los hornos son hornos continuados, ... cuando la pala con la composición llegaba al boquete, se despedía por el aire gran cantidad". Agregó que, debido al calor, los galpones trabajaban a ventana abierta y entonces el desborde se producía también fuera del establecimiento. Al tiempo de la declaración del testigo, 1986, la carga se hace por intermedio de norias y tubos para que no rebalse la composición en el aire. El vecino Rodríguez Sampaio, recordó haber visto esas maniobras de paleo por parte de los obreros y que había mucho polvo, que se desparramaba por el perímetro de las calles que rodeaban la fábrica; que ese polvo iba a parar a las calles, las casas, la ropa tendida; que la característica de la calle Los Arboles eran áridas, como si fuera un desierto. Según lo informado por el perito químico, el proceso de humidificación de la mezcla, del orden del 6 %, no evita la dispersión de sustancias sólidas componentes.
Dependiendo de las condiciones operativas de la fábrica de que se trate, un porcentaje del arsénico sublima (60, 70 y hasta 80 %) y el resto subsiste en pequeñas proporciones en el vidrio (u opalina) trabajado (cfr. prito químico, fs. 1353 y 1365), aunque el informe del I.N.T.I. menciona cifras de entre el 10 y el 50 % como volatilizado. Debido a que la puesta en funcionamiento de las chimeneas no ocurrió sino tiempo después, según lo analiza el perito ingeniero industrial (fs. 1397 y 1504/1540), las emanaciones gaseosas, hasta 1952, iban a dar directamente a la atmósfera. Más adelante, funcionando las chimeneas, éstas debieron ser reducidas en su altura por contravenir disposiciones referidas a la actividad aérea (cfr. pericia del ingeniero industrial, fs. 1507/1508, 1519 y sigtes. y antecedentes allí mencionados).
No existía lavadero de gases, encomendado al ingeniero Grimberg hacia 1965 (pericia de ingeniero industrial, fs. 1524 y declaraciones del citado Grimberg y Fescina que allí se mencionan), por lo que hasta entonces, la evacuación de aquéllos por las chimeneas se hacía sin tratamiento alguno (pericia citada, fs. 1520). El sistema provocaba una eliminación de partículas sólidas en suspensión en la masa gaseosa (perito químico, 1201), conservando intacto, tanto éstas como los gases, su poder tóxico y nocivo (pericia citada, fs. 1520 vta. 1521). Las emanaciones y sus efectos, ampliamente analizados por los peritos químico e ingeniero industrial, provocaron numerosas quejas de vecinos ante las autoridades, dando lugar a la formación de expedientes que han sido mencionados a lo largo de las pericias a que hice referencia. Los efluentes gaseosos constituían un medio ácido, que provocaba estragos en la vegetación (peritos, 1392, 1528), en un proceso explicado por el perito químico. Y aunque ese efecto pudiera atribuirse mayormente a componentes del flúor, también desprendido, fácil es advertir que esos efectos de uno de los gases evacuados son claros índice de una contaminación aérea, de entre cuyos componentes no estaba excluido el arsénico. Similares consideraciones pueden formularse respecto de lo que sucedía con los vidrios de la vecindad (explicado por el perito químico a fs. 1358/9).
"En días de baja presión y alta humedad ambiental, generalmente sin vientos de superficie, los efluentes gaseosos de las chimeneas permanecen a baja altura en un ambiente con alto contenido de agua que permite la absorción de componentes de la fase gaseosa. En esta forma, como ocurre similarmente cuando se registran lluvias, estos fenómenos climatológicos pasan a transformar a la atmósfera en un lavadero de efluentes gaseosos, depositando sobre el suelo los componentes de la fase gaseosa" (perito ingeniero industrial, fs. 1526, 1528 vta. y 1533).
En cuanto al agua, la empleada para la refrigeración de los hornos, como la utilizada para el enfriado de los cilindros con los que se lamina la pasta vítrea, agua que circula por el interior de aquéllos, no se contamina (perito químico, fs. 1190/1) y la que pudiera servir para bañar vidrios u opalinas terminales prácticamente no registra transferencia de componentes del material (ídem, fs. 1362). No ocurre lo mismo con la utilizada en el lavadero de gases (perito ingeniero industrial, fs. 1397 vta., 1524/1530 vta./1534) originándose efluentes líquidos con aptitud para contaminar las napas subterráneas.
El proceso industrial incluía el pulido de una de las caras de la opalina, pulido que era efectuado en forma "húmeda", esto es empleando agua como lubricante, refrigerante y medio de evacuar las partículas que desprendía el elemento abrasivo. Por el grado de terminación final requerido, "a espejo", se emplean elementos abrasivos de granulometría sumamente fina, resultando por ende como residual un polvo impalpable. Por las características físicoquímicas del vidrio, este producto en polvo impalpable, de vidrio en solución en presencia de agua. Así, los efluentes líquidos de la sección pulido contenían vidrio en solución con todos sus componentes, incluyendo el arsénico (perito ingeniero industrial, fs. 1534 y vta.). Pese a que una inspección practicada por Obras Sanitarias de la Nación concluyó en que no podría autorizarse la descarga de tales líquidos al destino solicitado (fs. 980, el 28/10/1954), es obvio que ninguna prohibición se hizo efectiva. Posteriormente se informa que "las descargas del año 1954 (sección pulido) han sido anuladas pues actualmente se pule a seco". Concluye el perito que hasta el año 1958 (fecha de ese informe: 16/12/1958, fs. 981), hubo descarga de efluentes líquidos de la sección pulido a calle y acequias, que no podían ser autorizadas, conteniendo vidrio en suspensión y que permeaban a las napas en su recorrido hasta el curso natural de agua Arroyo Morón.
En los barros resultantes del proceso de filtrado cumplido en el lavadero de gases, se encuentra arsénico, bajo la forma de metarsénico de calcio o arsenito de calcio. Según el perito ingeniero industrial, no hay constancias ni documentación que indiquen que se hayan asumido recaudos especiales en cumplimiento de normas vigentes sobre su disposición final. Según se analizará luego, existía una irregular disposición de desechos sólidos, por lo cual cabe asumir que también en este caso pudo verificarse una permeabilización del arsenito de calcio a napas subterráneas.
Según expresó la demandada, retazos de vidrio eran almacenados para volver luego a la fundición y elaboración (pericia ingeniero industrial, fs. 1527 vta.). Según declaraciones testimoniales y quejas vecinales recogidas en numerosos expedientes municipales, toda clase de desechos era arrojada a la calle en los alrededores de la fábrica (Benegas, fs. 601 vta., 6ª; Bellante, fs. 603 vta. 9ª y 604, la preg.; Griffoi, que se desempeñó como Concejal entre 1958 y 1962, fs. 605, 2ª y 3ª, 606, 10ª; Impaglione, fs. 736, 3ª). El ingeniero Grimberg, funcionario de la demandada, según recordé anteriormente, marcó en el plano de fs. 643 dónde desde 1960 arrojaba la fábrica vidrio roto en la calle (fs. 644 vta., 17ª). Antes lo hacía en lugares abiertos, dentro del predio (ídem).
Según informara el perito químico, con citas que omito repetir, el vidrio es atacado por el agua a la temperatura ordinaria, cediendo el primero a la segunda un poco de sus elementos. Si el vidrio es de composición muy alcalina, la cesión de componentes es mayor. Puede concluirse que los trozos de vidrio y opalina a la intemperie podían contribuir, por la acción del agente atmosférico (humedad, lluvias), a la contaminación del agua así escurrida.
Los vecinos reclamaron que se impidiera a la demandada depositar en las calles todos sus residuos. La inspección realizada dio por resultado una intimación a abstenerse de arrojarlos a la vía pública y a construir cerco y aceras en todo el perímetro (29/2/1952; expte. 5782-0752 Municipalidad de Morón). En el expte. iniciado el 23/1/56 denunciaron el incumplimiento de las medidas de saneamiento. Allí se hace saber la ocupación de las calles con cajones, arena, bolsas, etc. El perito explica que si entre las bolsas o residuos así dispuestos se encontraban las de materias primas, incluyendo el arsénico, pudo verificarse también por este medio contaminación por lavado de agua de lluvia, rocío o arrastre por el viento, permeabilizando a las napas.
Conviene tener presente que la pavimentación de las calles adyacentes sólo ocurrió alrededor de 1970 (Bellante, fs. 604) y que la calle Conscripto Bernardi no lo estaba al 5 de mayo de 1986 según el informe de la Municipalidad de Morón de fs. 788, según el cual las calles Güemes y los árboles tenían pavimento, a esa fecha, de más de diez años. Véase también lo dicho al respecto por el ingeniero Grimberg en su declaración de fs. 644, ta. a la 12ª.
Según Golfredi, dependiente de la demandada, el agua se arrojaba a zanjas o zanjones que circundaban la fábrica entre 1959 y 1970, o hasta 1975 o 1978, dichos que reiteran los vecinos Benegas, Bellante y Griffoi. Véase también lo informado a fs. 1398 y vta. y la conclusión del perito ingeniero industrial a fs. 1401 así como las amplias referencias sobre el tema en su pieza de fs. 1504/1540.
En síntesis, y siguiendo las conclusiones que volcara a fs. 1727 vta. /1728 el perito ingeniero industrial, la demandada empleó arsénico blanco o anhídrido arsenioso o trióxido de arsénico como materia prima en el proceso industrial desde el inicio de actividades hasta el cese de la producción del vidrio opal (aunque pudo existir empleo esporádico posterior en vidrio fantasía o grabado, acoto). Ese proceso genera efluentes gaseosos que contenían compuestos químicos tóxicos y agresivos, incluyendo arsénico, emitidos a la atmósfera sin tratamiento y depuración apropiada. También genera efluentes sólidos, conteniendo arsénico, o meta-arsenito de calcio o arsenito de calcio, no existiendo constancias o documentación de su disposición final, aunque el material probatorio glosado precedentemente autoriza a considerar que ha habido disposición irregular y anómala de tales residuos sólidos. En cuanto a los líquidos, los provenientes del lavado de gases contenían ácido arsenioso y arsenito de calcio y no eran tratados ni depurados previo a su egreso del establecimiento como tampoco los derivados del pulido mientras el proceso se cumplía en "húmedo" y contenían vidrio opal en suspensión.
Hasta 1960 en que, debido a gestiones y protestas de los vecinos relacionadas con el aumento de la temperatura del agua que obtenían de sus pozos, la demandada procedió a proveerlos surtiéndose de una perforación profunda, tal era el modo en que se munían del elemento, mediante perforaciones individuales (informe de fs. 196, Municipalidad de Morón). Es decir que, hasta esa fecha, el agua de consumo provenía de napas pasibles de contaminación (declaraciones de Benegas, fs. 602, 12ª a 14ª; Bellante, fs. 603 vta., 9ª; Griffoi, fs. 605 vta./606, 5ª y 9ª; Fescina, 1606 vta., 10ª). El punto ha sido contemplado en los informes del perito ingeniero industrial. Los exámenes que se practicaron entonces en el agua que obtenían los vecinos de sus pozos, llevados a cabo por Obras Sanitarias de la Nación, determinaron su temperatura y la potabilidad desde el punto de vista bacteriológico, pero resultan irrelevantes en lo que interesa, en cuanto al tenor arsenical, puesto que no se hizo examen químico (perito ingeniero industrial, fs. 1393 y vuelta).
El tanque de agua de la calle Los Arboles, empleado cuando se obtenía agua del pozo domiciliario, continuó en uso desde que se conectó la red de agua cedida por la empresa a los vecinos. El examen del lodo arcilloso presente en ese tanque a efectos de determinar residuos o vestigios arsenicales, reveló: "cualitativo: positivo; cuantitativo: 1 ppm = 1 mg/kg "El de los sarros obtenidos en los caños de ingreso de agua al tanque procedente del bombeador (inutilizado actualmente) y de egreso por exceso (en uso), lo siguiente: "cualitativo: positivo; cuantitativo: 2,5 ppm = 2,5 mg/k". En la cañería que llevaba el agua al bombeador: "cualitativo: positivo; cuantitativo: 3 ppm = 3 mg/kg" (perito químico, fs. 1232/3; fs. 1366/7). Las cantidades no fueron consideradas infinitesimales por el perito, como fue calificado en el pedido de explicaciones debido a que estuvieron expuestos a la acción del tiempo y su valoración cuantitativa debe tomar en cuenta esa circunstancia (perito, fs. 1367/8). Además, desde 1960 el lodo arcilloso del tanque está en contacto con el agua potable circulante, entregada por la fábrica, por lo que habida cuenta el tiempo transcurrido (26 años), el hecho que consigna una contaminación de los niveles indicados lleva al perito a concluir que se trata de una presencia de arsénico en cantidades importantes.
Por lo que llevo dicho, los agravios vertidos por la demandada a fs. 2029 y sigtes., donde se hace mérito de que el agua de enfriamiento de los hornos no produce contaminación; de que hay poca transferencia de material en la empleada para bañar vidrios y opalinas; de que el agua para uso industrial no es enviada al desagüe según inspección de Obras Sanitarias de la Nación del 31/3/80; de que el agua suministrada por la fábrica no contiene arsénico y de que el líquido residual a la salida del establecimiento analizado por Obras Sanitarias de la Nación en marzo de 1980, setiembre de 1982 y abril de 1983, cumple condiciones establecidas en la resolución 63.835, resultan ineficaces para desestimar la existencia de contaminación. En cuanto a la afirmación de que el supuesto contenido arsenical del agua empleada por los vecinos antes de 1960 no puede serle imputado, no se compadece con las constancias examinadas, como ha de ser desoída la afirmación de que ha sido desechada la posibilidad de contaminación con arsénico de las aguas subterráneas.
A fs. 1744 dijo el perito dermatólogo que hasta el momento de presentación de la pericia la contaminación industrial de las aguas por arsénico, aparecía como posible probable, pero que luego (su informe actualizado) dicha probabilidad / posibilidad se transforma en certeza.
V. La demandada ha sostenido que en la sentencia se tiene por demostrado un hecho capital sin que ello resulte debidamente acreditado: la exposición de D. a posible contaminación desde 1949 hasta 1978 por haber ocupado en forma permanente la casa de la calle Los Arboles 940, ubicada frente a la fábrica de la demandada. Sostiene ésta que los actores debían robar lo afirmado en la demanda al respecto, pues fue negado en el responde, y que del análisis de la documental surge que tal casa fue adquirida en 1949 por D. N. D. y E. D. de S. (informe de fs. 761); D. D. no era hijo de las nombradas propietarias, sino de E. D.; los nacimientos de los hijos de D. se denuncian ocurridos en la Capital Federal; en la planilla de identificación del Hospital de Oncología se consigna como domicilio de Duarte el de Av. Márquez 3170, también mencionado en el informe pericial de fs. 1080; a fs. 456 se indica como domicilio de D. Carvajal 925; el análisis de la testimonial sólo acredita que Duarte vivió un tiempo con sus tías, en la casa de ellas, pero no quedó probado cuando vivió allí, ni su permanencia. Concluye en que para tener por acreditada la relación causal, debió probarse que D. estuvo ligado al lugar permanentemente por un tiempo suficientemente prolongado como para contraer la enfermedad denunciada. El agravio ha sido satisfactoriamente replicado, a mi entender, por la parte actora a fs. 2058/60. En efecto, si bien es cierto que en el informe de fs. 761, producido por el Dto. Zona VI de la Dirección Provincial de Catastro se menciona como titulares del dominio a D. D. N. y E. D. de S., la documentación sobre la que se funda (f° 366 del año 1950), cuya fotocopia obra a fs. 764/5, suscripta por el escribano interviniente, minuta en la que se referencian todos los datos sustanciales del acto a inscribir, menciona como adquirentes del lote ubicado en Hurlingham, número 19 de la manzana 4, con frente a la calle Los Arboles, entre las de Martín Güemes y General Alfredo Rodríguez, a E. D. y E. D. de S. La escritura se otorgó en La Plata, el 30 de noviembre de 1949.
No se discute que D. D. era hijo de E. D. (de todos modos, véase el informe de fs. 499, del Registro Nacional de las Personas y mención en la partida de matrimonio de fs. 18). No obra en autos una partida de nacimiento, pero al contraer matrimonio, en 1962, tenía 27 años de modo que habrá nacido en 1935. Vale decir que en 1949 cuando comienza la actividad de la demandada, tendría 14 años. Es razonable suponer que viviría con su madre. Fuera de tal suposición, la testimonial corrobora el aserto, al menos con suficientes indicios. Rodríguez Sampaio, que declara a fs. 727/728, conocía a D. desde 28 o 30 años antes de su declaración, en 1986 y menciona su domicilio frente a la fábrica de la demandada. No sabe exactamente cuando fue a vivir D. allí, pero cuando lo conoció, ya se domiciliaba en ese lugar, donde le visitaba e, incluso, a veces pernoctaba. Conocía a su prima, C. B. de D. que vivía, según dice en otra casa construida en el mismo terreno. Benegas construyó su casa en la calle Güemes entre Los Arboles y Rodríguez, y conoce a los D. como vecinos por esa razón. Vivió allí durante 20 años. Preguntado por la casa de los actores (declara en 1986) dice que "está en la calle Los Arboles precisamente frente a los hornos de la fábrica". Bellante conoce a los D. como vecinos y fue muy amiga de C. (B. de D.). Vive hace 50 años en el lugar a media cuadra de la fábrica. Ubica el lugar de la vivienda de los D. en calle Los Arboles. Relata que C. fue a vivir allí entre 1956 y 1959 pues antes lo hacía en la calle Conscripto Bernardi a una cuadra de la fábrica. Similares consideraciones hace el ex-Concejal Griffoi, quien conocía bien a D. como vecino y a los demás actores de vista, en el mismo carácter. Añadió que "hace veinte años (declara en 1986) la familia D. era una más de las que tenían problemas" (con el agua).
El nacimiento de los hijos de D. en la Capital Federal (uno de ellos en el Hospital Alvear; del otro no consta donde), nada indica sobre el domicilio de su padre, dada la proximidad con Hurlingham. Por lo demás es hecho notorio que los hospitales de la Capital Federal atienden una importante cantidad de pacientes del Gran Buenos Aires.
La planilla de fs. 543, invocada por la demandada por consignar como domicilio de D. la localidad de San Isidro, también indica el de la calle Los Arboles para dar aviso. El teléfono consignado respecto de ambos lugares es el mismo y su característica corresponde a la Oficina Comercial Hurlingham de la empresa que presta el servicio. En cuanto al informe pericial de fs. 1080 invocado por la demandada como lugar donde se consigna también el domicilio de San Isidro, cabe señalar que en la mencionada foja no obra un informe pericial, sino parte de una diligencia de trámite de un oficio, sin ninguna relación con lo que se sostiene. Tampoco existe la constancia de fs. 456 con la mención que se pretende, pues corresponde a un comprobante de la Clínica Santa Cecilia, sin indicación de domicilio alguno. La foja 456 del único cuaderno de prueba que llegó a esa numeración, el de la actora, corresponde a un acta de audiencia.
Por lo demás, cabe hacer mérito de las múltiples constancias que la actora menciona a fs. 2059 (otorgamiento de poder, emancipación del hijo, historia clínica, consentimiento terapéutico, factura del Hospital de Oncología, hoja de ingreso al mismo y encuesta social de ese hospital, donde se consigna el domicilio de calle Los Arboles (en esta última como lugar de trabajo). En suma, que no se puede cuestionar la permanencia de D. D., en el lugar mencionado, desde su adolescencia y durante un período prolongado, como vivienda o potencialmente como lugar de trabajo.
VI. La abundante bibliografía médica agregada al expediente (ya mencionada en parte en el transcurso de este voto) y los informes periciales ilustran acabadamente sobre el mecanismo de absorción del arsénico en el cuerpo humano, por lo que no me parece necesario volver sobre el punto. A tales pericias me remito. Sólo menciono que según el profesor Tello, su introducción se produce a través de la piel, como medicamento o por gases, vapores o humos de compuestos empleados por industrias; por inhalación de gases, vapores o humos por obreros o vecinos de las adyacencias de minas y fundiciones; por vía hipodérmica como medicamento; por vía oral, como medicamento, o por alimentos, bedidas o golosinas contaminadas; por bebida de aguas contaminadas con arsénico de fábricas, fundiciones, etc. o por agua contaminada durante su trayecto subterráneo.
Los daños nasales (incluso perforación) que se mencionan (foja citada) responden a una inhalación de gases en minas o fundiciones, en condiciones que no son asimilables a la presencia de D. en su vivienda o lugar de trabajo, por lo que no pueden extraerse de allí conclusiones por no presentarlos la víctima, respecto a la falta de contaminación aérea perjudicial. Antes bien, según el perito oncólogo Latour, el cuadro de D. puede corresponderse con el de enfermos de arsenicismo crónico, atribuyendo la mayor absorción, en el caso a la vía aérea, por partículas suspendidas en el aire que pasan a los bronquios y luego las secreciones bronquiales son absorbidas por vía digestiva, según mecanismo que describe. También el polvo suspendido en el aire, con contenido arsenical se deposita en alimentos y en los labios y al ser humedecidos y absorbido por vía digestiva, conforma una sintomatología similar a la de Hacre. Ante la multiplicidad de factores analizados precedentemente, parece razonable concluir que ha mediado un origen u acción concurrente, por aire y agua (perito químico, fs. 1231, 1243, 1714/5).
Los informes periciales y la bibliografía médica ya citada informan igualmente con claridad acerca de que el arsenicismo se manifiesta generalmente después de los 40 años (D., nacido en 1935 tenía 45 al presentarse la tumefacción que lo llevó a la consulta) y se caracteriza por un tiempo de latencia prolongado. Los efectos se producirán al tiempo, aunque cese la ingesta de arsénico o se aleje de su fuente. Sobre todo ésto, véanse los dictámenes del perito oncólogo, del perito dermatólogo (fs. sin numerar entre 1057 y 1058); y los siguientes autores: Tello, fs. 834; Biagini, fs. 850.
VII. La relación entre el arsénico y el cáncer aparece claramente establecida. El fenómeno es analizado por Biagini en forma individual y con otros autores (Rivero, Salvador y Córdoba; (también con Vázquez, fs. 386/9; por Astolfi, Besuschio, García Fernández, Guerra y Macagno. Para estos últimos "no hay duda que las neoplasias, particularmente el cáncer de piel resulta de la ingestión de arsénico". También la estudian Molina Leguizamón; y Tello (trabajos citados). El perito dermatólogo Pugliese expresa: "actualmente no está en discusión que el hidroarsenicismo crónico de cualquier origen produzca cáncer". Para el perito oncólogo, la más conspicua de las complicaciones del Hacre es el cáncer de piel, al que menciona como uno de los pocos cánceres de etiología conocida y a fs. 1017/1019 pasa revista al tema, con multiplicidad de referencias científicas. Para este perito, el cáncer que sufriera D. ha sido inducido por la absorción crónica de arsénico.
Por cierto que no todos los individuos expuestos lo contraen (perito Pugliese, fs. 1057; Molina Leguizamón) y Tello ha señalado que una particular disposición debe existir en los individuos afectados (citado por Astolfi y otros a fs. 1155 y su trabajo ya mencionado fs. 834). Empero, se ha resuelto con fundamento que comparto, que el daño ambiental debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas sensibilizadas o que posean desde antes una enfermedad que las predisponga (C1ªCC La Plata, sala II, 27/4/93, LA LEY, 1994-A, 7).
Y aunque no existan mediciones que permitan conocer con certeza los niveles de concentración para compararlos, por ejemplo, con los informados por el perito químico respecto de límites de seguridad, etc. no puede menos que tenerse en cuenta que el Instituto Roffo, que a fs. 1746/8 informó sobre la existencia de suficiente evidencia sobre el carácter carcinógeno de los compuestos de arsénico, añadió en relación con la cantidad necesaria para ocasionar la aparición de un tumor que una mínima concentración podría por sí sola o con la influencia de otros agentes iniciar el proceso y no es posible, por ende, indicar una concentración límite permitida para la exposición de seres humanos.
VIII. Respecto del encuadramiento normativo del caso, he de recordar que la noción de riesgo, no definida por el texto legal, y que según el diccionario es contingencia o proximidad de un daño, ha de requerir una elaboración que atienda "al espíritu de la norma y con la ayuda de la lógica y de la experiencia" (Matilde Zavala de González, "Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa", nota a fallo en LA LEY, 1983-D, 113), para lo cual no puede relegarse la importante precisión relativa a que la ley no alude a cosas riesgosas sino al riesgo de la cosa, del que deriva daño, de modo que, como señala la autora citada en último término, queda destacado el papel etiológico de la cualidad y no propiamente, del objeto que la inviste, tornándose innecesario (e imposible) efectuar un catálogo de cosas riesgosas o peligrosas, desde que extremando el análisis cualquiera de ellas podría serlo (casos de la maceta colocada al borde de un balcón o el de la pelota infantil olvidada en una escalera que menciona Zavala de González), mientras que es indudable que otras, atendiendo a su naturaleza y empleo potencial, dan lugar a una mayor probabilidad de ocasionar daño, susceptible de ser considerado en abstracto, atendiendo al conocimiento existente sobre la frecuencia y habitualidad de acontecimientos perjudiciales derivados de la intervención de la cosa de que se trata, aplicada a su destino o utilización.
Y así, entonces, es posible hacer referencia a un riesgo específico, por pertenecer a determinadas especies de cosas; intrínseco, es decir no condicionado por circunstancias extrañas o distintas de su naturaleza y destino corriente; normal, o sea frecuente, regular, probable; y extraordinario, en tanto el riesgo es mayor, más intenso que el que surge de otras cosas de las que no deriva riesgo en forma habitual (confr. Zavala de González, Matilde, "Daños con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa", JA, 1983-IV-634), características que han sido encontradas, por ejemplo, en el desplazamiento de los convoyes ferroviarios (esta sala, exptes. 83.204, 76.055, etc.) y por variada jurisprudencia, respecto de los ascensores, o la circulación automotriz (caso este último en el que el doctor Ojea Quintana y quien habla disienten, por estimar en principio tales daños como ocasionados por un comportamiento con uso de cosas que la ley presume culpable. Y aunque de sanción posterior a los hechos que se juzgan, no es posible dejar de mencionar que la ley 24.051 (B.O., 17/1/92) sobre generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos, considera tales a todos los que puedan causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
En particular, serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de la ley (art. 2°). En el Anexo I se mencionan los desechos que tengan como constituyente el arsénico o sus compuestos. Y en el Anexo II, se incluyen los tóxicos (venenos) agudos; sustancias o desechos que pueden causar la muerte o lesiones graves o daños a la salud humana, si se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel (6.1,H6.1) y a las sustancias tóxicas (con efectos retardados o crónicos): sustancias o desechos que, de ser aspirados o ingeridos, o de penetrar en la piel pueden entrañar efectos retardados o crónicos, incluso la carcinogenia (9.H.11). Y al tratar de las responsabilidades, en el cap. VII, su art. 45 establece que "se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Cód. Civil, modificado por la ley 17.711".
Puede pensarse que, de ordinario, el riesgo no requerirá de prueba en particular, ya que --a diferencia del vicio-- se confunde con la demostración de cuál ha sido la cosa de la que provino el daño. En todo caso dentro de la postura que requiere de la víctima que ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa la demostración de la existencia de uno u otro y la relación de causalidad entre ellos y el perjuicio (v. gr. CS, 19/11/91, JA, 1992-II-153), la prueba, de producirse, aparecerá referida a la frecuencia y habitualidad de su intervención en sucesos perjudiciales, en el sentido que apuntara precedentemente.
Y así, atendiendo a los conceptos sobre causa y relación causal en el plano de lo jurídico que he analizado en capítulo precedente, estimo suficientemente demostrado, por su prolongada exposición al riesgo que la enfermedad y muerte de D. D. puede atribuirse a lesiones cutáneas, luego derivadas en cáncer, cuyo agente etiológico fue el arsénico, debido al empleo que del mismo hiciera en su actividad industrial la demandada.
De todos modos, ciertas consideraciones adicionales merecen ser hechas.
El nexo causal sólo requiere el mero contacto (C1a. CC La Plata, sala II, fallo cit. y decisiones allí mencionadas). Dijo en este pronunciamiento, con particular sensibilidad jurídica el doctor Rezzónico: "En el daño ambiental hay mucho de sutil, de inasible, de cambiante de un momento a otro en la relación de los "elementos físicos" con las personas y cosas, como para limitarnos a una tosca y rutinaria aplicación de los "elementos jurídicos", sin penetrar con perspicacia en lo zahorí de la cuestión. Si alguna vez se ha dicho que el juez, a menudo, "esculpe sobre la niebla" (Anales de la Academia de Derecho, XXXIII, N° 26, parte 2ª, 1986, académico Risolía, parafraseando a Unamuno) es en esta materia del daño ambiental donde más ha de evidenciar su espíritusagaz y sensible, diestro para captar una distinta realidad" (véase su publicación también en JA, 1993-III-367, con notas de Carlos A. Ghersi y Augusto Mario Morello).
El enfoque normativo en la responsabilidad objetiva es posible, tanto si se considera que el daño ha sido ocasionado por la "cosa" arsénico de propiedad de la demandada, como si estimamos al complejo industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa (Ghersi, nota a fallo citada).
Y aunque la cuestión no ha sido siquiera mencionada no se me escapa que, supuesto lo primero, es posible indagar si ante la liberación de los desechos a su suerte (el aire, el agua), no ha mediado un abandono que quitase a la demandada su calidad de dueño o guardián de aquéllos. La cuestión encuentra respuesta: puede estimarse el abandono de desechos contaminantes como conducta riesgosa, generadora de responsabilidad. Expresa Kemelmajer de Carlucci (en Belluscio, "Código...", p. 469) que la persona que abandona una cosa que puede producir daños, incurre en culpa y puede responder por ellos. Cita a los Mazeaud (nota 211), según quienes suelen ocurrir, en Estados Unidos, accidentes con refrigeradores abandonados, en los que se encierran niños, que mueren asfixiados. En ED, 48-609 puede verse un caso en el que se responsabilizó a quien fue dueño o guardián de aguas antes de ser librada a la vía pública, y de las que derivó daño (cita críticamente el caso Llambías, "Código...", t. II-B, p. 493, caso 158). También se ha señalado que quien debe responder es el dueño o guardián en el momento de la introducción del riesgo (López Cabana y Lloveras "La responsabilidad civil de la industria. Régimen de responsabilidad por daños causados por "productos elaborados", ED, 64-551 y sigtes., esp. p. 573). Para estos autores, el abandono abdicativo del derecho de propiedad no obsta a que se lo considere igualmente responsable, pues en el daño causado con intervención de cosas no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo.
En el derecho comparado, la cuestión ha sido resuelta, por ejemplo, en la ley francesa del 15 de julio de 1975, según la cual subsiste la responsabilidad del productor del desecho no obstante el abandono ("La responsabilité civile du fait des déchets en Droit français", por Gilles J. Martín en Revue Internationale de Droit Comparé, París, año 44, 1, enero-marzo de 1992, ps. 65 a 82).
Nuestro actual derecho positivo recoge la idea. Según el art. 46 de la ley 24.051, a la que antes me referí, "en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la transmisión o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos.
En casos como el juzgado, o similares, "cuando se sospecha la relación, aunque no se sepa el cómo y el porqué, se formula como criterio causal científicamente aceptable, el que resulta de contrastar rigurosamente la hipótesis que sostiene la relación, aunque no se conozca el mecanismo con todas las explicaciones alternativas consistentes, a fin de evaluar si en ese ejercicio de contrastación, la hipótesis se sostiene o es superada por alguna de las alternativas. Si esto último ocurriera, no podría atribuirse el efecto a la hipótesis puesta a prueba, y habría que eliminar la existencia de causalidad". Esto lleva a Juan José Avila a sostener que cuando ocurren casos con cursos causales de imposible explicación o verificación concluyente, como ocurre en algunos supuestos de contaminación con residuos industriales peligrosos, el camino es agotar las alternativas explicatorias que pongan a prueba la hipótesis causal incriminatoria, y sólo después que ésta resulte indemne, atribuir a ella el resultado lesivo ("El caso español del aceite de colza: su actualidad y enseñanza", diario LA LEY, 1993-E, 737).
Tengo para mí que ante la inexistencia de alternativas explicatorias, la hipótesis incriminatoria analizada ha transitado indemne este proceso.
IX. Sostiene la demandada que ante la actitud de las autoridades de control, que no formularon objeciones, o autorizaron explícitamente la descarga de los líquidos al destino solicitado, no es posible sostener que se ha configurado el presupuesto de la antijuricidad, no existiendo la ilicitud que la sentenciante reprocha. Añade extensas consideraciones sobre la omisión en el ejercicio del poder de policía, de lo cual deriva que si alguna responsabilidad cabe atribuir en el caso de autos, debe recaer sobre quien era titular de ese ejercicio y no sobre su parte.
El argumento me parece insostenible. En primer lugar, puede tenerse presente que hay doctrina según la cual "si bien en la responsabilidad por riesgo de la cosa puede existir como antecedente fáctico alguna conducta ilícita, ésta no constituye un presupuesto de la responsabilidad, que se configura sin investigación, imputación ni calificación del hecho humano que puede subyacer tras el riesgo de la cosa", por lo que no acepta que la responsabilidad por el riesgo de la cosa tenga como fundamento ni presupuesto la ilicitud (Zavala de González, Matilde "Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa", LA LEY, 1983-D, 113 y sigtes. esp. p. 121 y nota 19 y, más extensamente en "Daño con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa", JA, 1983-IV-634 y sigtes., cap. VI y VII). Si nos colocamos en la postura contraria, o bien aceptamos que la antijuridicidad se concreta cuando del riesgo se sigue un daño (Mosset Iturraspe), o nos adentramos en las extensas referencias contenidas en los informes del perito ingeniero industrial sobre las normas legales y reglamentarias violadas o incumplidas respecto de la actividad y volcado o emisión de desechos por la demandada.
Por otra parte, es obvio que no puede efectuarse en autos el juzgamiento de la responsabilidad de quien no ha sido traído a la litis.
De todos modos, resulta imposible aceptar que como consecuencia de una actividad, o de una omisión de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de policía puede tolerarse la violación del deber de no dañar por parte del contaminante. Mutatis mutandi, valen las consideraciones que, en materia penal se vuelcan en el fallo de la CFed. San Martín sobre contaminación en el río Reconquista, del 26 de agosto de 1992 (LA LEY, 1993-E, 338, espec. consids. 13 a 17). Néstor A. Cafferata, comentando este fallo en su publicación en JA, 1993-III-10, vierte conceptos que resultan plenamente válidos para el caso de autos: "...en el campo del derecho civil, durante una parte del siglo XIX dice Demogue, t. 4, p. 729, se ha preguntado si el hecho de que un establecimiento industrial hubiera sido autorizado, no lo ponía al abrigo de la indemnización (de producir no obstante daño con su actividad) si se conformara a las condiciones de la autorización. La negativa se admite hoy sin discusión. La autorización no impide la responsabilidad del industrial respecto de los vecinos; es que como dice Salvat ("Derechos Reales", t. 1, p. 576), el poder administrativo al tiempo de "conceder la autorización para funcionar el establecimiento industrial no ha podido tener todos los elementos de juicio necesarios para saber hasta donde podría llegar el perjuicio de las propiedades vecinas, ni ha podido en consecuencia entender que con las condiciones recurridas y las medidas de previsión impuestas, el máximo de la responsabilidad pudiese quedar agotada... esta autorización lo es bajo la condición implícita de responder por los daños y perjuicios que pueden causarse a las propiedades vecinas".
Si la autorización administrativa, de existir, no evita que los jueces puedan disponer la indemnización de daños o la cesación de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etc., por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cód. Civil), qué decir en el caso de daños como los juzgados en autos (Borda, G. A. "Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, N° 490, sigtes, p. 408 y sigtes, 3ª ed., Buenos Aires). Por todo lo expuesto resulta a mi juicio plenamente demostrada la responsabilidad de la demandada, con base objetiva, sin que resulte necesario proseguir en el análisis de si a ella puede añadirse una imputación con base subjetiva, desde que aquélla resulta suficiente para la confirmación de la sentencia en cuanto considera a la demandada responsable de los daños derivados de la enfermedad y muerte de D. Esto así por cuanto si la demandada estimó que con la demostración de causa ajena, supuesto de lograrlo, no resultaría necesario entrar en consideraciones respecto de la falta de culpa, otro tanto puede resultar conveniente desde el punto de vista de la celeridad en la decisión y economía procesal, al haber fracasado en su intento la apelante.
X. Abordo pues, a continuación, las quejas de ambas partes sobre la cuantía de la condena.
Ambas partes han vertido agravios respecto de la indemnización que en la sentencia fue determinada para indemnizar los daños derivados de la muerte de D. D., que en la sentencia fueron tratados bajo el subtítulo "valor vida". Conviene tener presente que los actores requirieron se la aclarase, señalando que en la demanda aquél había demandado, por sí, indemnización por incapacidad sobreviniente y daño moral rubros que en la sentencia fueron omitidos. Como dije al comienzo de este voto, a fs. 1839 la juez a quo señaló que "toda vez que la suscripta ha tenido en consideración que el fallecimiento del actor se produjo durante la tramitación del juicio, se procede a aclarar la sentencia de fs. 1772/1812, en el sentido que los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral se encuentran incluidos en el rubro "valor vida", haciéndose saber que si los mismos hubieran sido discriminados se habría arribado a la misma suma que se fijara en la condena", Los demandantes, al formular la crítica de la sentencia en el punto, requieren la elevación del monto fijado en aquélla, cuestionando que se haga mérito de la edad que habría tenido D. D. a la fecha de la sentencia, 57 años, por lo que corresponde, según la a quo, indemnizar la pérdida de la chance por la razonable posibilidad de obtener ganancias que se vieron frustradas y con ello, el perjuicio económico de su grupo familiar. Sostienen los apelantes que el valor de la vida de D. D. y la indemnización que por ello debió otorgarse, debe basarse en el patrimonio conseguido, que se fue perdiendo para afrontar gastos derivados de sus dolencias y la falta de ingresos debido a que no podía trabajar, como así la renta que obtenía para sí y su familia, teniendo en cuenta que al momento de su fallecimiento contaba con 48 años, su esposa 43 y sus hijos 19 y 21 recién cumplidos. Hace mérito además de la expectativa de vida útil del occiso. Por su parte la demandada critica que, según entiende, la sentencia al fijar "un valor vida" parece asignarle "per se" un valor económico. contrariando el criterio mayoritario según el cual lo indemnizable no es la vida perdida sino las consecuencias patrimoniales del deceso sobre los terceros. Sostiene que la suma establecida no tiene en cuenta las circunstancias personales del actor. Efectúa crítica sobre los resultados de la pericia contable y hace mérito de diversas decisiones del fuero fijando montos indemnizatorios menores al apelado en autos.
Al resolver sobre el punto han de tenerse en cuenta las singularidades del caso. En efecto, ha de darse respuesta a este proceso tanto a la demanda por indemnización de la incapacidad padecida por D. D., como a la circunstancia de que fallecido éste se acumuló el reclamo inicial el resarcimiento requerido por su viuda e hijos en relación con los daños derivados de esa muerte.
Con rigor metodológico, una y otra demanda deberían recibir tratamiento por separado. Para ello habríamos de tener en consideración que tratándose de indemnización por incapacidad ha de repararse el daño patrimonial derivado de la disminución física sufrida a causa del ilícito y traducido en el cercenamiento de posibilidades de aquella naturaleza que la víctima experimenta (art. 1068, Cód. Civil), incluyendo no sólo la incidencia de la merma de aptitudes en las actividades laborales del damnificado, sino también en tanto afecta su vida social en general de lo que puede seguirse algún perjuicio patrimonial (exptes. 82.016, 68.791 y sus citas, etc.). Al efecto, lo usual es considerar la capacidad de ganancia de la víctima, su edad, tiempo probable de vida útil, sexo, actividad habitual, condición social y múltiples circunstancias personales que puedan incidir en la determinación, generalmente ausente del material probatorio aportado al proceso, salvo las más elementales. Se determina así un capital que, unido a la renta que es capaz de producir, pueda, unido a ésta y mediante su agotamiento paulatino hasta el término de aquella vida útil, reemplazar la capacidad de ganancias frustradas. Eso es lo habitual, repito, en los casos que corrientemente debemos resolver. En cuanto a la indemnización por muerte, sin desconocer la diversidad de posturas existentes sobre el tema en doctrina y la jurisprudencia, a juicio del tribunal la vida humana no es en sí misma un valor económico cuya pérdida deba ser indemnizada, sino que lo que cabe reparar es el perjuicio patrimonial que el damnificado podía experimentar al quedar desprovisto de los bienes de ese orden que la víctima del homicidio producía (exptes. 76.282, 77.808 y muchos otros). Y puesto que de lo que se trata es de indemnizar una pérdida de posibilidades futuras o chance, que en cuanto tal se traduce en un daño cierto, para ello, según lo ha establecido una invariable jurisprudencia, es preciso tener en cuenta, tanto respecto de la víctima como de los damnificados indirectos, sus edades y consiguientes expectativas de vida, sexo y estado físico e intelectual, relación existente entre ambos, necesidades, condición social y económica, educación, capacidad productiva, profesión o tareas remunerativas desarrolladas, etc. (expte. 68.044 y sus citas, entre muchos otros).
Ahora bien, en relación con la demanda de D. D., la singularidad del caso radica en que su incapacidad total derivada de la gravedad de su mal habría de conducirle inevitablemente a una muerte a corto plazo, mucho menor que su probable vida útil en caso de no haberlo padecido, de donde la certeza que posee el tribunal sobre el lapso en que su incapacidad debía ser resarcida pone un límite temporal que no es otro que el de la muerte, puesto que la víctima no puede ser resarcida por la pérdida de su propia vida como daño material. Además, al fijar el lucro cesante reclamado por D. D., la sentenciante dijo que correspondía hacerlo durante el período de su internación, asistencia y tratamiento hasta su fallecimiento. En cambio, el resarcimiento debido a sus familiares, sí habría de comprender los ingresos probables de D. durante toda su vida útil y la ayuda que con ellos podía brindarles. Por eso no me parece desacertado, habida cuenta todas las circunstancias apuntadas, fijar en una cifra única los resarcimientos a que vengo haciendo referencia. Ponderaré además las presunciones de daño que emanan del art. 1084 y 1085 del Cód. Civil, prescindiendo de toda consideración acerca de la postura de este tribunal respecto al alcance de tal presunción en relación con los hijos mayores de edad (salvo en lo que se refiere a apreciar de modo efectivo la que cuentan y sus posibles necesidades consecuentes y su satisfacción con apoyo paterno) pues no ha sido sometido el tema de la existencia del daño en los agravios de la demandada.
Y tomadas en cuenta todas las circunstancias apuntadas de naturaleza personal (sexo, edad, parentesco, duración de vida de D. con incapacidad hasta su muerte, probable vida útil del mismo y las condiciones socio económicas del grupo familiar que resultan de la testimonial aportada por Cornú y Rodríguez Sampaio), resta considerar lo relativo a los ingresos de la víctima y su patrimonio. Al efecto, según resulta del testimonio de León Cornú, los D. tenían dos vehículos, uno particular y otro para la actividad laboral. El testigo hizo referencia a que la casa debió ser hipotecada, referencia que también aportó Aufiere. Ambos sabían de la actividad comercial de D. (venta de productos para la industria del calzado), sobre lo que también declaró Rodríguez Sampaio. Este testigo hizo mención de que la situación económica de D. "era muy buena, por lo menos los bienes que yo le conocía, tenía un auto importado Mitsubishi, cero kilómetro, una camioneta Peugeot, una muy buena propiedad donde vivía". Añadió que ese patrimonio se fue desintegrando porque al trabajar en forma independiente no tenía obra social y fue vendiendo las cosas, entre ellas el automóvil. Estas circunstancias se encuentran corroboradas mediante la pericia contable pues al perito se le exhibió documentación sobre la adquisición del lote de terreno y lo edificado en la calle Diego Carbajal entre Necochea y Miranda, en Hurlingham, al precio de $ (ley 18.188) 580.000.000, el 25 de agosto de 1981; factura de la compra del automóvil Mitsubishi 0 Km, el 11/5/81, por $ (ley 18.188) 80.901.691 y de un furgón, el 24/3/81, por $ (ley 18.188) 54.124.654.
Para apreciar el valor convictivo de la pericia contable practicada para informar sobre la cuantía de las compras y ventas efectuadas por D., ha de tenerse en consideración que no le fueron exhibidos al perito libros de comercio llevados en debida forma y que los datos obtenidos del análisis de un determinado libro IVA compra, sin intervención fiscal, sólo comprende un período de 10 meses y las operaciones registradas de tal modo no han sido cotejadas con documentación de los terceros cocontratantes, como lo señala la demandada. Al no hacerse adecuada apreciación según inventario del stock inicial, la mera diferencia entre compras y ventas en un período como el indicado no puede indicar un acertado criterio para apreciar las ganancias durante el mismo.
Y ello supuesto, así como los datos económicos de conocimiento general, posibilidades de inversión de un capital, etc., y que en la sentencia se ha determinado igualmente la indemnización por lucro cesante, poniendo como límite temporal al mismo la muerte de Duarte, considero equitativo fijar estos resarcimientos, a la fecha del presente pronunciamiento, en la suma de $ 250.000, haciendo uso de la facultad-deber contemplada en el art. 165 del Cód. Procesal.
XI. Los agravios de la demandada, respecto del lucro cesante, apuntan a su monto. En efecto, si bien dice que este es elevado "en el supuesto de corresponder indemnización por lucro cesante", no formula crítica alguna con fundamento en relación con la procedencia del rubro. En todo caso, habrán de tenerse en consideración las reflexiones formuladas en el capítulo precedente. En cuanto a las restantes quejas, se vinculan con la apreciación por la a quo del resultado de la pericia contable, pese a señalar que no considera justificado el monto reclamado en el punto, fijándolo prudencialmente. Los actores hacen mérito del resultado de la pericial y solicitan la elevación de la condena.
Doy por reproducido lo señalado anteriormente sobre el escaso valor convictivo emanado de la pericial, debido al origen y particularidades de la documental en que se apoya. Y como la actividad está acreditada, así como la existencia de la actividad y nivel patrimonial alcanzado por D., procede fijar la indemnización en los términos del art. 165 de la ley procesal. Adicionalmente, señalo que no resulta procedente el criterio señalado por los demandantes para actualizar la renta presunta por el índice de costo de vida, pues es sabido que los ingresos, en general, tanto de la clase trabajadora como de la clase media, no se han ajustado a la evolución de tal indicador. Creo prudente reducir a la suma de $ 70.000 la indemnización de que se trata, por el período a resarcir, que los actores precisan entre la operación a D. para extirparle el brazo y su muerte.
XII. En cuanto al daño moral, creo que en este punto, a efectos de fijar equitativamente lo que corresponde para cada reclamante, ha de hacerse el distingo entre la acción ejercida por D. D. de la que movilizaron su esposa e hijos. En primer lugar, ha de señalarse que respecto del reclamo inicial, sólo D. estaba legitimado para solicitarlo (art. 1078, Cód. Civil), acción que puede ser continuada por sus herederos. Luego, corresponde establecer el que padecieran su esposa e hijos como resultado de su muerte.
En relación con lo primero, pondero que a juicio del tribunal el resarcimiento de que se trata tiene carácter resarcitorio y no de sanción ejemplar, los padecimientos sufridos, internaciones, intervenciones quirúrgicas, mutilación, naturaleza del mal, certeza de la proximidad de la muerte dejando a su familia en condiciones económicas tan diferentes a las que había obtenido con su esfuerzo. De allí que, a mi juicio, ha de fijarse en la suma de $ 100.000 el importe respectivo.
En cuanto al que corresponde para los restantes actores, ponderando su edad, vínculo con la víctima, circunstancias del caso y criterio del tribunal para casos de pérdida del esposo y padre, considero ha de fijarse en la suma de $ 120.000 para todos ellos, pues no se ha solicitado discriminación.
XIII. Los agravios de la parte demandada respecto de los gastos de atención constituyen una queja genérica, mera expresión de disconformidad, pues al expresar únicamente que el importe fijado es una suma muy superior a la que surge de los comprobantes que, sin haber sido reconocidos en autos fueron tenidos en cuenta en la pericia contable, se omite considerar la numerosísima prueba de informes por oficio producida a lo largo de los diez cuerpos del expediente, y no se aporta cálculo alguno que sustente la queja.
Por el contrario, creo fundadas las de la parte actora. A la numerosa prueba producida ha de sumarse la certeza del múltiple peregrinar de D. y su familia por profesionales, organismos e institutos médicos, así como la certeza de la cuantiosa entidad de los gastos que habría de irrogarle, no todos ellos con comprobantes, por lo que considero debe elevarse el importe del caso a la suma de $ 18.000.
XIV. En atención a que las cifras de los resarcimientos fijados precedentemente responderán al criterio del tribunal apreciando los agravios traídos por vía de apelación, no considero del caso extenderme en la consideración de lo que por la parte demandada se señala como un posible enriquecimiento sin causa de los actores a lo que la primer sentencia daría lugar, como tampoco sobre la pedida disminución en función de la equidad (art. 1069, Cód. Civil), pues la invocación que se hace de esta norma no va acompañada, no digo ya de
demostración alguna, sino siquiera de invocaciones concretas sobre la situación patrimonial del deudor, presupuesto necesario para la aplicación de la norma.
XV. De compartirse mis propuestas, corresponderá adecuar la cuantía de los intereses, de modo que la tasa pura fijada en primera instancia desde la interposición de la demanda, sin agravio en esta instancia, deberá computarse hasta el 31 de marzo de 1991 para el rubro que queda firme y hasta la fecha del presente pronunciamiento para aquellos que resultaron modificados y, de allí en más, a la tasa pasiva fijada en el fallo recurrido.
XVI. Las costas de primera instancia se mantendrán como fueron impuestas. En cuanto a las de alzada, en atención al resultado de los respectivos recursos, la demandada soportará las generadas por su representación y patrocinio y el cincuenta por ciento de las de su contraria.
Por lo expuesto, voto para que se reduzca el monto de la condena a la suma de $ 558.190, se adecuen los intereses en la forma que señalara y se imponga a la demandada, en calidad de costas, el pago del 50 % de las generadas por su contraria, además de las propias.
La doctora Borda dijo:
Por razones análogas adhiero al muy fundado voto del doctor Fermé.
Por razones análogas a las expuestas el doctor Ojea Quintana adhiere también al voto del doctor Fermé.
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: reducir el monto de la condena a la suma de $ 558.190 y adecuar los intereses en la forma indicada en el acuerdo. La parte demandada soportará el 50 % de las costas de alzada generadas por la defensa de la actora y las derivadas de su propia intervención. En cuanto al recurso concedido a fs. 1952 vta., fundado a fs. 1963/4, las cuestiones que tienen relación directa con el fondo de la resuelta en autos, han sido consideradas en el acuerdo precedente. Las que lo exceden, por no guardar íntima conexión con la sentencia precedente, razones de economía procesal y celeridad aconsejan escindirlas de manera de no causar gravamen con su tratamiento y eventual trámite posterior, al derecho de los demandantes a percibir las indemnizaciones fijadas. Por ello, por Secretaría procédase a formar incidente con las copias de las sentencias de primera y segunda instancia y de las piezas de fs. ... para su posterior resolución.-- Eduardo L. Fermé. -- Delfina M. Borda. -- Julio M. Ojea Quintana.