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Comisión de Responsabilidad Civil por Daño Ambiental de la Dra. Aurora V.S. Besalú Parkinson.

Equipo de trabajo Prof. Dra. Aurora V.S. Besalú Parkinson Curriculum Vittae

Aux. Docente: Abog. Sebastian Quintana Ferrari
Aux. Docente: Abog. Alejandro Barletta
Aux. Docente: Abog. Diego Ponce de León
Aux. Docente: Ingeniero / Abogado Carlos Luppi

Miembros de mérito:
Dra. María Isabel Benavente
Ab. Esteban Falcone

Nuestro Correo Electronico ambientalabp@live.com.ar Nuestro sitio de enseñanza: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
Departamentos Academicos con competencia en nuestra materia: - Departamento de Derecho Privado I (Dir. Dr. Oscar Ameal) - Departamento de Derecho Económico Empresarial (Dr. Daniel Roque Vítolo).
Nuestro horario de cátedra: 17 horas a 18.30 los dias Martes y Viernes, - Mayo Junio, aula 14 (PB frente a la sucursal Banco Río Santander)
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viernes, 13 de noviembre de 2009

FALLO PRIMERA INSTANCIA FUMIGACIONES

FALLO CONTRA LA FUMIGACION CONTAMINANTE DAÑO AMBIENTAL

Les recomendamos a quienes quieran profundizar la tematica visitar el blog de la localidad de Romang Santa Fe que viene llevando un un fuerte compromiso de lucha para evitar el daño por el uso indiscriminado de pesticidas que no solo pone en riesgo la vida humana sino que tambien destruye el equilibrio ecologico y ambiental en clara oposicion con el art 41 LGA y normativa infraconstitucional.



Agradecemos la remision de fallo a la Esc. Dra. Graciela Gomez de ecos de romang.


NOVEDAD - Reciente e importante fallo de primera instancia dictado por el juez Tristan R. Martínez, en causa promovida por la Dra. Gabriela Ferrer en conjunto con el Centro de Protección a la Naturaleza (CEPRONAT - ONG), donde se prohíben las fumigaciones de agroquímicos en zonas aledañas a centros poblados.

"Peralta, Viviana C. y otros c/ Municipalidad de San Jorge y otros s/ Amparo. Exp. nro. 208/09", 10/06/09 - Juzgado CCL, nro. 11, San Jorge."

DICTAMEN DEL FISCAL:


SEÑOR JUEZ:

CARLOS J. M. STEGMAYER, Fiscal de este Distrito Judicial N° 11 de San Jorge, en los autos caratulados: "PERALTA, VIVIANA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE Y OTROS S/ AMPARO", (Expte. N° 208 Año 2009), de trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil, Comercial y Laboral de San Jorge, en el carácter de parte, en virtud de las facultades conferidas por la Instrucción General N° 57/8 de la Procuración General de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, atento la vista corrida, a V.S. digo:
1- ACCIÓN: VIVIANA CAVIGLIASSO PERALTA y vecinos del Barrio Urquiza de esta ciudad de San Jorge, con el patrocinio de la Dra. GABRIELA FERRER promueve ACCIÓN DE AMPARO en ejercicio del derecho que les acuerdan los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional peticiona "...que se prohíba terminantemente volver a fumigar en los campos de propiedad del Sr. Gustavo N. Gaillard y Durando Faccino, en esta campaña agrícola y para el futuro, a menos de 800 metros, mínimo para fumigaciones terrestres y 1500 metros, mínimo para fumigaciones aéreas, a contar del límite del ejido urbano (Barrio Urquiza), con ningún tipo de agroquímico, teniendo en cuenta la Ley Provincial de Fitosanitarios 11.273, su decreto reglamentario 552/97, las condiciones particulares del lugar y las características tóxicas y los efectos nocivos que generan los productos utilizados para las fumigaciones (Roundup y/u otros) en perjuicio del medio ambiente, la salud de los seres humanos y los animales "(fs. 2).
Al respecto este Ministerio Fiscal entiende que la Ley General del Ambiente N° 25.675 garantiza el acceso jurisdiccional por cuestiones ambientales sin cortapisa alguna, ya que establece en su art. 32 que "el acceso a la jurisdicción no admitirá restricciones de ningún tipo y especie...", y que a partir de la Constitución Nacional de 1994 -Arts. 41 y 43 se ensanchó los horizontes que la jurisprudencia y la norma constitucional provincial habían fijado para la acción de amparo.
Las provincias en la Constitución Nacional de 1994 delegaron en el Congreso Nacional el dictado de "normas que contengan los presupuestos mínimos de protección" del ambiente. El Art. 41 de la Ley Fundamental después de enunciar que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras... "imponiendo asimismo el deber de preservarlo. Esa misma norma establece en el segundo párrafo que "las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales... y a la información y educación ambientales... ".
El texto constitucional no consagra una mera aspiración sino que crea un derecho irrenunciable del cual se deduce que todo habitante que considera tiene un derecho subjetivo a que no se modifique su hábitat. Los presentantes de la acción, pobladores del Barrio Urquiza, por encontrarse al limite entre la zona urbana y la zona rural, manifiestan que han sido "... durante los últimos cinco años y sobre todo con el auge de la soja, duramente castigado con reiteradas fumigaciones tanto aéreas como terrestres realizadas por los propietarios y/o arrendatarios (le los campos linderos... expresando que esas personas "...vienen haciendo uso indiscriminado de agrotóxicos como el glifósato, entre otros, " aplicado según sus dichos "... en abierta violación a las normas legales vigentes... ", hechos que conforme lo aseveran los iniciadores de la presente acción han generado al momento de su presentación "...severos daños ocasionados al medio ambiente y en consecuencia, a la calidad de vida y a la salud de los vecinos..."" (fs. 2 vto.).
Dichos vecinos del barrio "Urquiza" de San Jorge narran las consecuencias dañosas en la salud que produjeron fumigaciones efectuadas en campos próximos al barrio y que denunciaron las fumigaciones ante la Policía y ante la intendencia "implorando que se les prohíba a los particulares volver a fumigar en esos campos, siendo que los mismos están ubicados a menos de 200 metros del límite con zona urbana delimitada en el art. 1 de la Ordenanza Municipal n° 1201/2000... " (fs. 3). Explican que al no obtener respuesta satisfactoria alguna, denunciaron la situación ante la Secretaria de Medio Ambiente de la Provincia y ante el actual Ministerio de la Producción (Secretaría de Sanidad Vegetal -ex M.A.G.I.C) en ejercicio del art. 36 de la Ley Provincial de Fitosanitarios, expresando que en ambos casos la respuesta fue la misma, "...EL PODER DE POLICÍA Y, FACULTAD DE REGLAMENTAR Y APLICAR EFECTIVAMENTE LA LEY PROVINCIAL Y SU DECRETO REGLAMENTARIO LE CORRESPONDE AL MUNICIPIO..." (fs. 3).
Expresan los presentantes que "...por razones de inmediación nadie puede fiscalizar y eventualmente sancionar a los incumplidores de las normas ambientales en forma mas eficaz que la autoridad local y si esta no lo ha cumplido..." manifiestan que la vía judicial es la única alternativa que les quedaba.
Agregan que "...si bien el órgano de aplicación de la Ley de Fitosanitarios se ha hecho presente aplicando algunas multas... "a los infractores, ellos consideran que esos valores fueron irrisorios. Asimismo dicen que el art. 35 de dicha ley claramente dispone que cuando el órgano de aplicación estimare desaconsejable` el empleo de determinado producto fitosanitario que por su toxicidad o prolongado efecto residual tornare peligroso su uso, adoptará en forma inmediata las medidas necesarias para el resguardo y preservación de la 'salud de la población y del medio ambiente; hecho que manifiestan que no sucedió.
Consignan también que el Decreto Reglamentario n° 552/97 de la Ley Prov. N° 11.723, Anexo "A", Art. 1 establece que "EL MINISTERIO DE AGRICULTURA, GANADERÍA, INDUSTRIA Y COMERCIO (ahora Ministerio de la Producción) por intermedio de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD VEGETAL controlará la aplicación de las Leyes N° 1.1.723 y 11.354. sus normas reglamentarias y complementarias respecto a la elaboración, formulación, transporte, almacenamiento, distribución, fraccionamiento, expendio, aplicación y destrucción de envases de productos fitosanitarios cuyo empleo, manipulación o tenencia a cualquier título, comprometa la calidad de vida de la población y el medio ambiente." Expresan que esto tampoco sucedió y que no hubo control alguno.
II- LEGITIMACIÓN: Atento lo expresado y siendo que el Art. 43 de la Constitución Nacional de 1994 establece que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida del amparo, siempre que no exista otro medio legal mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en .forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley... ".
De lo expuesto, se infiere a entender de este Ministerio Fiscal que los presentantes tienen legitimación para actuar, porque pueden interponer esta acción relativa a los derechos que protegen el ambiente; el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines. De la presentación surge nítida que invocan la calidad de afectados requerida por el Art. 43 de la Constitución Nacional y porque además se desprende que ejercen la acción por entender que existen actos u omisiones de la autoridades públicas o de particulares que lesionan derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional; directamente operativos.
La normativa constitucional mencionada determina que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las futuras generaciones, y tienen los poderes públicos el deber de preservarlo, recayendo sobre él la responsabilidad de respetar los principios del Derecho Ambiental y que el respeto al entorno natural y a la salud de la población sea apropiadamente resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico, productivo y tecnológico sustentable, que respete la armonía en cuanto a las tres variantes social, económico y ecológico.
La norma contenida en el analizado art. 41 de la Constitución Nacional es de carácter jurídico, y por lo tanto plenamente operativo, porque por su naturaleza y formulación ofrece aplicabilidad y funcionamiento inmediato y directo sin necesidad de ser reglamentada por otra norma. Además, como principio, se debe interpretar que las normas de la Constitución que declaran derechos personales fundamentales, como los que se encuentran en juego en este caso, son operativas y deben ser aplicadas en forma inmediata.
III- PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO: De la lectura de las presentes actuaciones surge que los derechos invocados integran los derechos fundamentales contemplados en el art. 41 de la Constitución Nacional y que se dan los presupuestos propios de la acción de amparo: A) es el medio judicial mas idóneo. Así quedó evidenciado en la causa sentenciada el 08 de julio de 2008 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "MENDOZA, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo) donde se dispuso el cumplimiento obligatorio por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo de un programa que, en palabras del fallo "...debe perseguir tres objetivos simultáneos consistentes en 1) La mejora de la calidad de vida de los habitantes de la Cuenca; 2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos); 3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción.. " (Resolución 3/2009 - Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, Bs. As 18-5-2009 - Publicada en Boletín Oficial 26-05-2009); fallo de la Cámara Federal de la Plata, Sala 3era, de fecha 10 de marzo de 2009, expediente N° 15.700/08 caratulado "ROMERO, Alicia Beatriz C/ COLGATE PALMOLIVE ARGENTINA S.A. S/ AMPARO", donde la Sra. Alicia Romero promovió acción de amparo ambiental contra dicha firma solicitando "se intime a dicha empresa a que, dentro del plazo perentorio que V.S. fije, brinde la información ambiental correspondiente a si en el predio sito en ..., partido de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, han verificado la existencia de residuos, desechos o sustancias contaminantes ... ", fallo de la Cámara de Apelaciones en ló Civil y Comercial de Mercedes, Sala II, 19-03-2009 en Expte. N° 26.183 "SPAGNOLO, Cesar Antonio c/ MUNICIPALIDAD DE MERCEDES s/ amparo", y causa "DINOS, Salas otros c/ PROVINCIA DE SALTA y ESTADO NACIONAL S/ AMPARO" de fecha 28 de diciembre de 2008, donde por una cautelar se dispuso la suspensión de autorizaciones de desmontes y tala de bosques, en los Departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victo_tia, etc..; B) está dirigido contra acto y omisión de autoridades públicas o de particulares; C) actos y omisiones que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad manifiesta y D) derechos y garantías consagrados en la Constitución o una ley.
En conclusión la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el amparo es el procedimiento judicial mas simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido la Corte ha, dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha aceptado la procedencia de la vía si "la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo, se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad "(Fallos 325:174).
"El acceso ampliado a la justicia para la protección del medio ambiente, adquiere un significado muy particular en el marco de la democracia participativa...". "...La justicia de a poco va respondiendo a los interrogantes que plantea el art. 43 y resulta interesante la interpretación que hace a la voz "afectado,'...". (SABSAY, Daniel Alberto 'La protección del medio ambiente en la Constitución Nacional, publicado en La Ley Sección doctrina). La jurisprudencia requiere en general mayoritariamente para dar la legitimación activa la condición de vecino de una localidad menoscabado por alguna de las situaciones planteadas por la ley, es decir sé le ha' dado un sentido muy amplio.
IV- PROCEDENCIA Y ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS: La situación denunciada amerita la procedencia de esta vía excepcional utilizada por los actores, y a criterio de este Ministerio Fiscal él órgano jurisdiccional otorgó posibilidades de defensa a los demandados en cuanto a la pretensión de la discusión y de la prueba; circunstancias que traducen como satisfechos la garantías del debido proceso legal. Si bien, se han planteado nulidades, este Ministerio Fiscal entiende que las medidas probatorias ofrecidas durante el proceso son legítimas, atento a que estamos en presencia no de un amparo común sino de un AMPARO AMBIENTAL. En ese sentido se estima que toda prueba ordenada por V.S. durante el desarrollo del procedimiento por propia decisión o por ofrecimiento de las partes se legitiman en la medida que el Juzgado lo haya ordenado. "...Las innovaciones inéditas en las potestades judiciales para los amparos ambientales llegaron a fines de 2002, y de la mano de la ley 25.675 (LGA) ". "En efecto, La Ley General del Ambiente cambia sustancialmente el papel del enjuiciador, otorgándole un rol completamente activo e inquisitivo en el proceso, cuando se trata de preservar el equilibrio ambienta:"En estos procedimientos, el magistrado está facultado para ampliar la legitimación, conducir el proceso, tomar la iniciativa probatoria, y está obligado a procurar "efectividad" en su tarea, citando se trata de proteger el interés general. En materia de amparo ambiental el Juez tiene ahora un papel mucho mas activo, inquisidor, y comprometido con el resultado de su trabajo. Tiene la potestad de dictar medidas cautelares en cualquier momento del proceso, a su solo juicio y aunque las partes no lo hubieren solicitado, con la única condición que estas medidas lleven una finalidad precautorio." (BIBILONI, Héctor Jorge "El proceso ambiental", Lexis Nexis, Bs.As., 2005, pag. 392). Por ello, este Ministerio Fiscal estima que V.S. debe decretar las medidas y pruebas que estime pertinentes para asegurar el ingreso de pruebas ofrecidas y aun no cumplimentadas, y toda aquella que entienda útil y pertinente para la justa resolución del recurso, y nada obsta como conductor del procedimiento a que incluso sustituya a su arbitrio las medidas solicitadas por las partes por otras distintas, siempre que resulten mas eficaces o apropiadas para obtener el fin que se persigue.
La Ley Provincial N° 11.273 en su artículo 36 dispone "Toda persona podrá denunciar, sin perjuicio de las acciones que brinda la Ley N° 10.000,=ante la autoridad dé aplicación, todo hecho o acto u omisión que contravenga las disposiciones de la presente Ley que produzca desequilibrios ecológicos, daños al medio ambiente, a la fauna, flora o a la salud humana. El procedimiento a seguir se determinará en las normas reglamentarias."
Con el desarrollo sostenible nace una nueva agricultura que deberá practicarse en armonía con la naturaleza, no puede ser contaminada ni contaminante. Los bienes destinados a la alimentación deben contribuir a mejorar la salud y a prolongar la vida de los consumidores. "Pero a los nuevos conceptos vienen unidas nuevas obligaciones. Deberá ser económicamente organizada, socialmente justa y ecológicamente equilibrada. Esto vale para los países ricos como para los pobres. En estos últimos la pobreza no debe comprometer los recursos naturales. Porque en ningún caso el sacrificio de la Naturaleza constituye una salida válida. Ni tampoco es válido autorizar prácticas o tipos de cultivos contra el ambiente. "(7ELEDON ZELEDON, Ricardo - "Desarrollo sostenible y derecho Agrario" - V Congreso Mundial de Derecho Agrario, organizado por la Unión Mundial de Agraristas Universitarios en Porto Alegre, Brasil, 1998). Es decir, es primordial un justo y equilibrado balance entre el paquete de desarrollo tecnológico y científico que significan las semillas transgénicas como la soja, que incluyen la aplicación de fitosanitarios para lograr un óptimo rendimiento, con la conservación del ambiente y la defensa de la salud humana.
En autos se requirió por oficio librado con carácter de URGENTE luego reiterado al Laboratorio de Embriología Molecular del Conicet-UBA (Facultad de Medicina) a los fines de que informe los estudios y conclusiones llevados a cabo en el ámbito de la Universidad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet) en relación a los efectos de la aplicación del glifosato en la agricultura y fundamentalmente en barrios adyacentes o cercanos a la zona urbana. Asismismo se solicitó conforme al envase acompañado y reservado en Secretaría si la aplicación de ese producto fitosanitario en zonas aledañas a la parte urbana producía afecciones en las personas que residen en esas zona o a las personas de zonas suburbanas a la que eventualmente le pueda llegar por efecto del viento y/o otros factores. También se solicitó se informe si la aplicación de ese producto fitosanitario "Roundup Ultra Max" en esas áreas tiene relación causal con los broncoespasmos referidos a fs. 2 vto y 3 de autos y en que medida la utilización de ese producto puede en su caso afectar o no la salud de esa población (malformaciones neuronales, intestinales y cardíacas, etc.). Se adjuntó publicaciones de San Jorge Virtual y Diario Página 12 de reciente aparición donde se hace mención a dicho estudio científico.
Sin embargo, hasta el presente y a pesar de los dos requerimientos efectuados, incluso bajo apercibimientos de aplicación de astreintes, ni el CONICET, ni el Laboratorio de Embriología Molecular del Conicet-UBA (Facultad de Medicina) ni el Director que apareció anunciando el estudio sobre el glifosato el Dr. ANDRÉS CARRASCO ha respondido a los oficios librados.
.No obstante ello, publicaciones serias abordaron esta temática. Así por ej, Eco-portal.net el 17-04-09, en un artículo de Darío Aranda llamado "Glifosato, el tóxico de los campos" afirmaba: "El agrotóxico básico de la industria sojera produce malformaciones neuronales, intestinales y cardíacas, aun en dosis muy inferiores a las utilizadas en Agricultura. Un estudio del CONICET, realizado en embriones, es el primero en su tipo y refuta la supuesta inocuidad del herbicida. La investigación recuerda que el uso de agrotóxicos sojeros obedeció a una decisión política que no fue basada en un estudio científico-sanitario, denuncia el papel complaciente del mundo científico y hace un llamado urgente a realizar "estudios responsables que provengan mayores daños colaterales del glifosato".
El laboratorio de Embriología Molecular cuenta con veinte años de trabajo en investigaciones académicas, funciona en el ámbito de la facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.) y del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Este es el lugar -respaldo de seriedad académica y científica- donde este Ministerio Público Fiscal solicitó a V.S. se oficie, a los fines de contar oficialmente en autos con los resultados dicho estudio. Si bien V.S. hizo lugar en forma urgente a las pruebas anticipadas solicitadas por este Ministerio Fiscal, dicho informe no fue aun respondido. Se sostiene que atento la especial naturaleza del amparo interpuesto y la trascendencia para la resolución del mismo, respetando las normas vigentes V.S. debería en forma muy urgente disponer se fije una audiencia testimonial a los fines de que ANDRES CARRASCO ratifique o rectifique los estudios atribuídos y que fueron agregados en autos por la actora.
"El equipo de investigadores dice que las diluciones recomendadas para la fumigación por la industria agro química oscilan entre el uno y el dos por ciento de la solución comercial (cada un litro de agua, se recomienda 10/20 mililitros). Pero en el campo es sabido -incluso reconocido por los medios del sector- que las malezas a eliminar se han vuelto resistentes al agrotóxico, por lo cual los productores sojeros utilizan concentraciones mayores. El estudio afirma que la práctica cotidiana las diluciones varían entre el diez y el treinta por ciento (100/300 mililitros por litro de agua" (ARANDA, Darío, trabajo citado, 17-04-09 - Ecoportal.net).
Siendo que actualmente la Asociación de Abogados Ambientalistas (Aadeaa), organismo no gubernamental (ONG) pidió a la Excma. Corte Suprema de la Nación la suspensión del uso del glifosato hasta tanto una comisión creada por la Presidencia se expida sobre la inocuidad de su uso. El de CARRASCO no es el primer estudio sobre el efecto del glifosato. Hay otros de la Universidad de Rosario, la U.B.A., la Universidad de Colombia y la Universidad de Caen (Francia) que alertaron sobre la relación que habría entre el glifosato y ciertas enfermedades respiratorias, neurológicas y problemas en el embarazo (Confr. LA NACIÓN, sábado 25 de abril de 2009).
En la Provincia de Santa Fe Organizaciones adherentes a la Agenda Socioambiental pidieron al Gobernador que se cumpla con la ley de fitosanitarios. Aseguran que los agroquímicos para la soja afectan la salud. Argumentaron en la nota: "Conociendo su compromiso con la salud pública, consideramos inaceptables las condiciones de insalubridad ambiental a la que los santafesinos/as estamos expuestos/as a causa de las fumigaciones aéreas y terrestres" (Confr. Diario Uno de Santa Fe, viernes 17 de abril de 2009 - "Carta a Binner por Fumigaciones").
Atento la realidad en que estamos inmersos, siendo que en Derecho Ambiental prima el principio precautorio que implica que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado a través de medidas de carácter preventivo y que, en aras de lograr dicha finalidad, "..la realización de ciertas actividades o empleos de determinadas tecnologías cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea resuelta en su mayor parte..." (CÁMARA FEDERAL DE LA PLATA, Sala 3°, 10 de marzo de 2009 - ROMERO ALICIA B v... Fuente. Abeledo Perrot, fallo suministrado por la Secretaría de Informática del Poder Judicial de Santa Fe)."El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aun científicamente comprobado de modo pleno... " (ADORNO, Roberto "El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico en la era tecnológica" publicado en L. L. 2002-D-1326).
"El principio precautorio incorporado en nuestra legislación a través del art. 4 de la Ley Nacional N° 25.675, establece que en caso de ausencia de información o certeza científica y ante la posibilidad que se produzcan daños graves e irreversibles deben adoptarse medidas eficaces para impedir la generalizada degradación del ambiente, sin importar costos o consecuencias. La rama del derecho que enmarca este principio es el derecho ambiental, que es dinámico y objeto de re-interpretación al compás de los progresos del conocimiento. Es evidente que, cuando se autorizó y comenzó a utilizar el glifosato; se estaba al menos frente a una incertidumbre científica, que disparaba la aplicación de aquel principio. Pero se autorizó y podemos suponer que estábamos en tiempos en que solo se respetaban las leyes del "mercado ". Paso todo este tiempo de aplicación -y tras la aparición de numerosos trabajos médicos, estudios sociales rurales, informes de ingenieros agrónomos preocupados por las poblaciones y la vasta bibliografia internacional de las "ciencias duras " involucradas y, lo que es mas importante, de las reiteradas y coincidentes denuncias de comunidades y organizaciones sociales en distintas provincias, quedan pocas dudas de lo que sucede... ". (GIARRACCA, Norma y VIALE, Enrique Matías "Ciencia y principio precautorio", publicado en Diario Página 12 viernes 29 de mayo de 2009.
Ahora bien, atento los argumentos vertidos este principio es, a entender de este Ministerio Público Fiscal, el que debe resolver la situación de autos. La Ley Provincial 11.273 en el artículo 33 prohíbe la aplicación aérea de productos fitosanitarios de clase toxicológica A y B dentro del radio de 3000 metros de las plantas urbanas. Excepcionalmente podrán aplicarse productos de clase toxicológicos C o D dentro del radio de 500 metros, cuando en la jurisdicción exista ordenanza municipal o comunal que lo autorice, y en los casos que taxativamente establezca la reglamentación de esta ley. Idéntica excepción y con iguales requisitos podrán establecerse con los productos clase toxicológica B para ser aplicados en el sector comprendido entre los 500 y 3000 metros.
A su vez en el artículo 34 la Ley establece que prohíbe la aplicación terrestre de productos fitosanitarios de clase toxicológica A y B dentro del radio de 500 metros de las plantas urbanas. La aplicación por este medio de productos de clase toxicológica C y D se podrá realizar dentro del radio de los 500 metros y conforme a la reglamentación. .
Finalmente y de especial interés es el artículo 35 que dice que cuando el organismo de aplicación estimare desaconsejable el empleo de determinado producto fitosanitario que por su toxicidad o prolongado efecto residual tornare peligroso su uso, adoptará en forma inmediata las medidas necesarias para el resguardo y preservación de la salud de la población y del medio ambiente.
El decreto reglamentario de la Ley 11.273, impone a los operadores de productos sanitarios el deber de "... disponer la guarda o depósito de las maquinarias de aplicación, fuera de las zonas urbanizadas..." (Decreto 552/97, Anexo A, Art. 35 inciso e). A su vez el inciso f) refiere a la posibilidad de operar aeronaves cargadas con productos fitosanitarios desde el lugar de operaciones al cultivo a tratar, previo cumplimiento de los requisitos que en la misma se establece.
Oportunamente este Ministerio Fiscal solicitó también se oficie a la Municipalidad de San Jorge a los fines de que informe si los días que se hacen fumigaciones en el área referida en la presentación y/o en los lugares de jurisdicción de este, Municipio, personal dé la Secretaría de Medio Ambiente Municipal y/u otro personal, efectúa controles del producto que efectivamente se está utilizando y si se verifica -en su caso- si las condiciones climáticas imperantes son propicias para llevar a cabo esa tarea y/o cualquier otra tarea de control de seguridad ambiental y preservación ecológica en el ámbito de su competencia. Todo ello en razón de que a fs. 57 se hacía mención que la Municipalidad de San Jorge que debía ser informada mediante presentación de nota con una anticipación de 48 horas hábiles, la aplicación que se efectuará en caso de fumigaciones como así también la respectiva receta agroquímica de compra y receta agroquímica de aplicación del producto, rubricada por Ingeniero Agrónomo matriculado, según lo normado por la Ley Provincial N° 11273 y Decreto Reglamentario 552 de la Dirección de Sanidad Vegetal de la Provincia de Santa Fe. La Municipalidad informó por intermedio de su Secretaria de Medio Ambiente que a partir del mes de diciembre de 2008 se exige a los propietarios y/o arrendatarios de predios rurales sometidos a cultivo y/o aplicadores de productos fitosanitarios que si la aplicación de los mismos fuera a realizarse dentro del radio de tres mil metros contados a partir del ejido urbano, la presentación por parte de los mismos de una nota informando tal actividad 48 horas hábiles antes del inicio de la misma conjuntamente con la receta agronómica de autorización de venta y la receta agronómica de autorización de aplicación firmada por un Ingeniero Agrónomo Regente o Asesor Matriculado, según lo normado por la Ley Provincial N° 11.723 y Decreto Reglamentario 552197 de la Dirección de Sanidad Vegetal de la Provincia de Santa Fe; y que es facultad del Ministerio de la Producción a través de la Dirección de Sanidad Vegetal, órgano de aplicación de la Ley Provincial N'1 1.273 y Decreto Reglamentario N° 552/97, la fiscalización y control de las aplicaciones dentro de todo el territorio provincial (fs. 192).
Además de autos surge que la Municipalidad de San Jorge mediante ordenanza N° 1223 del 28 de diciembre de 2000, estableció al prohibición de circulación y permanencia dentro de los límites establecidos en la Ordenanza N° 1201 del 27 de julio de 2000, a los equipos de aplicación de productos fitosanitarios (entre otros), estableciendo asimismo casos de excepción en los que podrá permitir el ingreso a dicha zona y las condiciones para hacerlo (fs. 50), y siendo que la propia Municipalidad de San Jorge admite que se está tratando "...el tema de la confección de una nueva ordenanza Municipal que actualice las normas actualmente vigentes y se adecue a las normas nacionales y provinciales en la materia para regir en el ámbito del Distrito San Jorge todo lo referente al tratamiento de los productos fitosanitarios y todas las actividades relacionada y derivadas de ellos..." (fs.57 vto), cabe a entender de este Ministerio Fiscal la aplicación del principio precautorio antes analizado. En efecto, ante la ausencia de certeza científica hay que generar la obligación de aplicar medidas preventivas. Si bien es cierto que el SENASA considera al glifosato en la categoría de menor riesgo toxicológico (clase IV) y los productos de clase toxicológica C y D, son los actualmente calificados en las categorías III y IV conforme a la resolución 350/99 del SENASA.; la ausencia de una demostración científica decisiva lleva a tener que ser prudentes sobre la aplicación de dichos productos.
De autos se desprende la existencia de una publicación en el portal del CONICET, fotocopia certificada por la actuaria, donde puntualmente se expresa "ALERTAN QUE EL GLIFOSATO DE LA SOJA PUEDE PRODUCIR MALFORMACIONES", expresando que le herbicida utilizado para la soja transgénica, principal cultivo de Argentina, puede producir malformaciones neuronales, intestinales y cardíacas (fs. 168). Se infiere que desde el momento que se dice "puede" se pone en crisis la resolución 350/99 de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, por la cual este herbicida estaba inscripto en el Registro de Productos Fitosanitarios de la República Argentina y por la cual se consideraba al glifosato como un producto que no ofrecía peligro según los parámetros de la Organización Mundial de la Salud.
A su vez, recientemente el Comité de Etica del Ministerio de Ciencia recomendó "urgente" creación de una comisión de especialistas para analizar los efectos del herbicida estrella en la industria de la soja. Deberán ser científicos sin vinculación con empresas agroindustriales. Se recomendó la urgente creación de una comisión interdisciplinaria para que se expida sobre los "posibles riesgos" del uso del químico estrella en el. modelo actual de la agroindustria argentina. El Comité propone que en un plazo razonablemente breve la comisión elabore un informe exhaustivo sobre los riesgos reales y potenciales del uso del glifosato. CARRASCO, investigador de la UBA y el CONICET -a quien se dirigió en autos el oficio solicitando el estudio pertinente- había asegurado mediante ensayos de laboratorio el efecto devastador del glifosato en embriones, aún en dosis muy por debajo de las utilizadas en los campos de soja. "1Vo descubrí nada nuevo. Solo confirmé lo que otros científicos descubrieron y, sobre todo, lo que centenares de pueblos fumigados vienen denunciando", remarcó el investigador. Tras la publicación de su investigación en Pagina 12, CARRASCO denunció haber recibido amenaza telefónica. Mediante una carta pública mas de 300 investigadores e intelectuales nacionales y extranjeros, y referentes de organismos de derechos humanos repudiaron las amenazas sufridas por el investigador. "Es un tema relevante que da lugar a controversias éticas, afecta a la integridad en la investigación y compromete además las relaciones de la ciencia y la tecnología con la economía, la producción agropecuaria, la preservación del medio ambiente, la salud y el bienestar de la población." (El Colono del Oeste, miércoles 20 de mayo de 2009, pag. 7).
También respecto a la prueba colectada en autos, cabe tener también presente al declaración testimonial de DAVID ISMAEL ERCOLE, vecino de San Jorge, y Técnico en Emergencias Médicas, cuando manifiesta: "sí, tuve un accidente con agrotóxicos cuando estaba trabajando como empleado municipal en la planta de tratamiento de residuos cloacales. Cuando estaba trabajando en una cámara de rejillas, de tratamiento de residuos cloacales, en un campo aledaño estaban esparciendo agroquímicos, yo salgo de la cámara y me impactó de lleno la nube de agroquímicos. Tuve un principio de edema de glotis, diagnosticado por la Dra. Crisman, por el cual estuve en observación con medicación endovenosa y por goteo en el SAMCO local, después evolucioné bien, me dieron de alta, pero por mas de un año tuve trastornos intestinales, los que no tenían explicación, lo que me llevó a presumir que eran los agrotóxicos porque cuando hay presencia de los mismos tengo problemas intestinales, cólicos y otras series de trastornos a nivel de intestinos. Del problema que referí, la Dra. Dijo que podía ser lo del agroquímico la causa desencadenante…”(fs. 274/276). Interrogado si tienen conocimiento si algún vecino ha tenido alguna patología similar a la padecida por él o alguna patología que le produzca sospecha esté relacionada a agroquímicos, contestó: “Hay una vecina a dos cuadras de mi casa que tiene problemas de erupción de la piel, trastornos a nivel de piel y no tiene origen, están viendo si pueden llegar a ser derivado de algún agroquímico…”. De dichos del testigo se desprende que cuando le impactó la nube de agroquímico y/o producto con el cual se fumigaba el aplicador estaba aplicando el producto a una distancia de 4 o 5 metros de él; y que el aplicador no le advirtió que tenía que esparcir el producto en ese lugar, expresando que el predio referido en la pregunta 5 está ubicado en el acceso al Parque e la velocidad, entre éste y la Escuela Técnica y que sobre su domicilio era muy común ver sobrevolar aviones fumigadores, “zona urbana de San Jorge” y que vió aparatos fumigadores mosquitos transitando en la ciudad de San Jorge y que hasta hace un tiempo guardaban estos mosquitos fumigadores en un predio cerca de su domicilio, detrás del club San Jorge, sobre calle Belgrano, siendo común ver pernotar un mosquito ahí (fs. 276 vto.). Este crudo testimonio refleja V.S. una realidad a la cual el Poder Judicial está llamado a tutelar dentro del orden público ambiental, a fin de imbuir a las autoridades ejecutivas y legislativas en todos los niveles adecuen la legislación a las nuevas realidades y aplique el poder de policía de forma eficiente, en miras fundamentalmente a proteger la salud de la población. Evidentemente si existe una legislación nacional y provinciales crisis en cuanto a la inocuidad o no de los productos fitosanitarios a la luz de nuevos o posibles descubrimientos científicos, si existen ordenanzas municipales en San Jorge como la Nº 1223 del 28 de diciembre de 2000 que estableció la prohibición de circulación y permanencia dentro de los límites establecidos en la Ordenanza N° 1201 del 27 de julio de 2000, a los equipos de aplicación de productos fitosanitarios (entre otros), estableciendo asimismo casos de excepción en los que podrá permitir el ingreso a dicha zona y las condiciones para hacerlo (fs. 50), pero como expresa el testigo ERCOLE los mosquitos pueden estar fumigando a pocos metros del lugar donde una persona se encuentra trabajando, sin ningún caso de aviso previo, y se guardan mosquitos en el área urbana y los aviones fumigadores sobrevolaban su domicilio; y lo que es mas grave aun se habría fumigado con productos fitosanitarios en áreas cercana a la Escuela Técnica y al Parque de la Velocidad; amén del reconocimiento efectuado por la Directora del Samco Dra. ANDREA SILVIA BOBATTO de la historia clínica de AILEN CAVIGLIASSO y de la fotocopia del libro de guardia de Consultorio Externo del Hospital SAMCO San Jorge, con fecha 20-10-08 (fs. 352) que acredita la internación de dicha menor en dicho Hospital, situación relatada por los presentantes como una urgencia bronco-espasmo sufrida por la menor de 2 años después que los hermanos BERGAMASCO "fumigaran el campo" del Sr. GAILLARD, ubicado.frente de la casa donde vivía AILEN (fs. 2 vto.); llevan a este Ministerio Público Fiscal a inferir que existen fundados motivos para que V.S. al resolver aplique el -principio precautorio, y por los fundamentos explicitados haga lugar a la acción de amparo incoada contra la Municipalidad de San Jorge y otros. Atento los elementos probatorios reunidos y la información obtenida respecto a la ausencia de un poder de policía eficiente tanto de parte de la autoridad de aplicación, cabe obligar a los demandados a adecuar su accionar a la legislación en la materia, debiendo autoridad de policía provincial destinar una mayor cantidad de personal para extraer muestras en cada lugar donde se fumigue y en el momento en que se aplican los fitosanitarios para controlar si efectivamente el aplicado es el producto recetado; y en el caso de la Municipalidad de San Jorge delimitar una línea agronómica cuyos presupuestos mínimos deben se los expuestos en la Constitución Nacional, Ley Nacional N° 23.575, Ley Provincial N° 11.223; aunque fuera loable que supere esos presupuestos mínimos si la realidad circundante así lo requiere para una mejor protección de la salud de la población que vive en la zona aledañas a los predios rurales y publicitar y colaborar con mayor eficacia el cumplimiento de las normas constitucionales, nacionales, provinciales y locales vigentes proporcionando a quien con interés legítimo lo solicite toda la información que fuera menester en relación a la cuestión ambiental; todo ello a efectuar en el plazo que V.S. estime prudente, considerándose un plazo razonable el de noventa días. Asimismo V.S. este Ministerio Fiscal entiende que en primera instancia deberá ordenarse que la autoridad de aplicación provincial y la Municipalidad de San Jorge reúnan en el plazo de sesenta días la planificación, proyección y ejecución de un sistema de control que permita ejercitar un control sobre las fumigaciones que se efectúen en su jurisdicción creando a través de una ordenanza una zona de resguardo ambiental no inferior a 500 (quinientos) metros donde no se pueda aplicar ningún producto químico o biológico de uso agropecuario destinado a la fumigación o a la fertilización agrícola y/o forestal, excepto los productos debidamente autorizados para la práctica de la agricultura orgánica, la que deberá contar con la autorización de la autoridad de aplicación creada por la Ley 11.723 y sus decretos reglamentarios y leyes modificatorias y concordantes, debiéndose a tal fin confeccionarse un ordenamiento territorial con criterio agronómico donde además de delimitar el área urbana del área rural se fije con precisión las escuelas rurales, establecimientos educativos, de salud y recreativos y otros núcleos poblacionales existentes fuera de la planta urbana donde habiten personas en forma permanente que puedan verse afectados por la aplicación de productos fitosanitarios, a partir de la cual y tomando en cuenta su límite externo de la propiedad donde esté emplazado el establecimiento deba contarse la distancia para la fijación de la zona de resguardo ambiental; y donde se prohíba dentro del radio de 3000 (tres mil) metros a partir de la zona de resguardo ambiental, la aplicación aérea de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario destinado a la fumigación o a la fertilización agrícola o forestal. Asimismo se prohíba en la zona de resguardo ambiental la limpieza de todo tipo de maquinarias y equipos utilizados para la aplicación de productos químicos o biológicos, de uso agropecuario destinado a la fumigación o a la fertilización agrícola y/o forestal, como asimismo el tránsito de máquinas de aplicación de dichos ` productos que no se encuentren descargadas y/o sellados sus picos y/o perfectamente limpias; y se prohíba también dentro' de la zona de resguardo ambiental el descarte y abandono de envases de cualquier producto químico o biológico del mencionado uso y de cualquier otro elemento usado en fumigaciones o fertilizaciones, estableciendo en cada caso las respectivas sanciones a los infractores y estableciendo y/o propendiendo con criterio de equidad al logro de beneficios y/o en eximición del pago de tasas e impuestos municipales y/o provinciales a quienes tengan inmuebles que estuvieren afectados a explotaciones agropecuarias y/o forestales ubicadas dentro de la zona de resguardo ambiental, e invitando a las Municipalidades y Comunas de este Distrito Judicial a dictar en sus respectivas jurisdicciones, normas legales con los alcances mencionados.
La ley 25675 en su artículo 32 establece: "la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general...". "En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando, debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte."
En virtud de que la Ley General del Ambiente N° 25.675 garantiza el acceso jurisdiccional por cuestiones ambientales sin cortapisa alguna, ya que establece en su art. 32 que "el acceso a la jurisdicción no admitirá restricciones de ningún tipo y especie...", y que a partir de la Constitución Nacional de 1994 -Arts. 41 y 43- se ensanchó los horizontes que la jurisprudencia y la norma constitucional provincial habían fijado para la acción de amparo; y siendo que actualmente el Poder Judicial está llamado a disponer las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los presuntos hechos dañosos en defensa del medio ambiente y la ecología, y a propender el dictado de normas en consonancia con los principios inmersos en la normativa constitucional mencionada y en los principios del derecho ambiental, circunstancia reflejada en los últimos fallos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación; ante una mínima incertidumbre científica sobre los riesgos que la aplicación de los productos fitosanitarios pueda causar a la salud de las personas, se justifica como lo ha hecho nuestro Excma. Corte Suprema de Justicia aplicar el principio PRECAUTORIO, en caso como el planteado en autos donde se vislumbra nítidamente 'una verosimilitud en el derecho y la posibilidad cierta de un perjuicio inminente irreparable.
Atento que el Poder Judicial está llamado a tutelar dentro de un orden público ambiental, un modelo armónico en el desenvolvimiento de las actividades humanas que ponga especial énfasis tanto en lograr una producción agropecuaria en gran escala para satisfacer las crecientes demandas de alimentos como también igual énfasis en que esa producción sea efectuada de un modo sustentable, es decir que no ponga en peligro la salud y la vida de las personas; todo ello dentro de la esfera propia de actuación -el proceso-, a los fines de garantizar no solo los intereses individuales sino también los derechos de incidencia colectiva. La única forma de asegurar una vida digna y salud a la población de esta y de las futuras generaciones es actuar con equilibrio sobre el medio ambiente. Si privilegiamos el crecimiento y el desarrollo económico a cualquier precio inexorablemente vamos al apocalipsis. Pero también es cierto que la agricultura nos asegura que la producción de alimentos mantenga un ritmo acelerado para saciar las necesidades de la gente. El tema no es medio ambiente versus desarrollo, o la ecología versus economía; la cuestión es como integrar las dos.
Este Ministerio Público Fiscal entendiendo que en autos se encuentran en juego intereses colectivos o individuales con proyección social, en su carácter de defensor del interés público y con interés legítimo en pronunciarse sobre la sustancia del proceso a fin de preservar el interés y el orden público que podría verse afectado, a V.S. solicita:
1-) Téngase presente lo expresado “ut-supra” y por contestada la vista corrida. 2-) Extienda por Secretaría copia cargada del presente escrito.
FISCALÍA, 05 de Junio de 2009.
Carlos J.M. Stegmayer –fiscal-"

TEXTO DEL FALLO:

San Jorge, 10 de Junio de 2009


Y VISTOS:


Estos caratulados: "PERALTA, Viviana c. MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE Y OTROS s. AMPARO" (Expte. N° 208 - Año 2009), que se tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito N° 11, en lo Civil, Comercial y Laboral de San Jorge, de los que,

RESULTA:

Que, a fs. 2/13 y con patrocinio letrado, Viviana Clementina Peralta, José Pierino Cavigliasso, Alejandro Cabral, Patricia Isabel Junco, Juan Domingo Sartori, Gladys Rodriguez, Horario Mantaras, Débora Pérez, Oscar Gonzalez, María Rosa Simbrón, Andrea Verónica Acevedo, Marcela Sanabria, Ricardo Díaz, Daniela Botto, Nancy Nieve, Hugo Daniel Duett, Alejandra Gómez, Francisca Ludueña Hecter, Ana Vittone, Guillermo Zuvinicar, Julieta Cravero y Jorge Zuvinicar promueven acción jurisdiccional de amparo contra la Municipalidad de San'Jorge, Darío Bergamasco y Hermano Soc. De Hecho, Gustavo N. Gaillard, Víctor Hugo Villarnovo, Durando Faccino y la Provincia de Santa Fe, con el objeto que se prohíba terminantemente, volver a fumigar los campos de propiedad de los Sres. Gustavo N. Gaillard y Durando Faccino, en la campaña agrícola en curso y para el futuro, a menos de ochocientos metros, para fumigaciones terrestres, y mil quinientos para fumigaciones aéreas, a contar del límite del ejido urbano (Barrio Urquiza), con ningún tipo de agroquímico, teniendo en cuenta la Ley Provincial de Fitosanitarios N° 11.273, su Decreto Reglamentario N° 552/97, con alusión a las condiciones particulares del lugar y las características tóxicas y los efectos nocivos que generan los productos utilizados para las fumigaciones (Roundup y/u otros) en perjuicio del medio ambiente, la salud de los seres humanos y los animales. Dicen que el Barrio Urquiza está ubicado al Sur Este de San Jorge y linda aproximadamente al Este con la Ruta Provincial N° 13, al Oeste con Av. Pellegrini, al Sur con calle Santiago del Estero y al Norte con San Martín de los Andes, encontrándose al límite entre la zona urbana y la zona rural, ha sido durante los últimos cinco años y sobre todo como consecuencia del "auge" de la soja, duramente castigado con reiteradas fumigaciones, tanto aéreas como terrestres realizadas por los propietarios y/o arrendatarios de los campos linderos, quienes vienen haciendo uso indiscriminado de agrotóxicos como el glifosato, entre otros, aplicados en abierta violación de las normas legales vigentes, lo que ha generado que al día de la fecha hayan comenzado a manifestarse severos daños ocasionados al medio ambiente y en consecuencia a la calidad de vida y a la salud de los vecinos como los comparecientes, saliendo los aerofumigadores del Aeroclub San Jorge y, cruzando la ciudad, salpican con sus picos el veneno tanto cuando se dirigen al campo como cuando regresan, asimismo los "mosquitos" deambulan por las calles de la ciudad libremente, dejando la estela de veneno detrás de ellos y se guardan y se lavan dentro de la zona urbana, contraviniendo toda norma de prevención y poniendo en riesgo de contaminación todo aquello con lo que toman contacto a su paso, sin que la autoridad municipal lo impida ni haga nada por evitarlo.
Que, seguidamente, indican los predios en cuestión, de cara a sus titulares y contratistas, al sembrado de soja, maíz y trigo alternadamente, en los últimos cinco años, al tiempo y cantidad de fumigaciones, a las viviendas vecinas a aquellos predios y la presencia en las mismas de menores, a los casos puntuales de los menores Ailén Magalí Cavigliasso y Alexis Jesús Cabral, con problemas en su salud en el modo que lo explicita. Ante tales problemas, la gente del barrio se movilizó denunciando la fumigación ante la Policía de San Jorge y la Intendencia Municipal, pidiendo por la prohibición de la fumigación, sin obtener respuesta, por lo que denunciaron la situación ante Sécrétaría de Medio Ambiente de la provincia y ante el actual Ministerio de la Producción (Secretaría de Sanidad Vegetal - ex M.A.G.LC.), en ejercicio del art. 36 de la Ley Provincial de Fitosanitarios, donde la respuesta en ambos casos fue la misma, destacando que el poder de policía y la facultad de reglamentar y aplicar efectivamente la Ley Provincial y su Decreto Reglamentario le corresponde al Municipio, y, asimismo, que, por razones de inmediación, nadie puede fiscalizar y eventualmente sancionar a los incumplidores de las normas ambientales en forma más eficaz que la autoridad local y si esta no lo ha cumplido hasta el día de la fecha, la vía judicial es la única alternativa que les queda, efectuando luego reflexiones en cuanto al ambiente, la salud de la población, la prevención y el futuro procurando el ambiente sano, próspero y saludable para ver crecer sus hijos y nietos.
Que, refieren a antecedentes regionales y nacionales. Luego, a la naturaleza dañina para la salud humana del glifosato y a las omisiones violatorias del derecho constitucional al ambiente por parte de la Municipalidad de San Jorge y del Orgario de aplicación de la Ley Provincial N° 11.273. Después, al interés legítimo, concreto, inmediato y sustancial, 'con expresa invocación de preceptos constitucionales y al principio protectorio, emanado de la legislación que cita, para culminar ponderando los requisitos del amparo y al objeto del promovido.
Ofrecen prueba y fundan en derecho. Suscribe la presentación la organización no gubernamental CEPRONAC.
Que, a Es. 17, José Pierino Cavigliaso desiste de la acción.
Que, a fs. 31, el Sr. Fiscal toma intervención, como parte.
Que, a fs. 36, se rectifica la demanda en relación al demandado Durando Facina,y,~ . en consecuencia, se cita a los herederos de Decio Durando.
Que, a fs. 47/69, por apoderado, comparece la Municipalidad de San Jorge y contesta la demanda, acusando la improcedencia de la acción intentada, como que el planteo es oscuro, con los interrogantes que pone de manifiesto, en especial, destacando que en el escrito de demanda no hay una sola palabra de la que se pueda extraer con claridad cual es la "decisión, acto y omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas" ni tampoco se dice cual sería el contenido de tales, siendo además que se trata de procesos distintos tal la normativa que se refiere, lo cual resulta violatorio del derecho de defensa en juicio, por último, solicitandose en la acción que el Tribunal se convierta en legislador y establezca una prohibición que excede las disposiciones legales vigentes en la materia, con las consecuencias que cita. Seguidamente, postula la falta de legitimación pasiva, destacando que no existe ninguna omisión de su parte allí donde la ley no impone un deber de obrar positivo, endilgandole al municipio un incumplimiento de deberes que no están bajo su órbita de acción o actividades que no está obligada a realizar, erróneamente poniendo ala Municipalidad como "órgano de aplicación" de una ley que en su artículo menciona cual es y que no es el Municipio. A continuación, niega puntualmente los hechos invocados y controvierte lo de la naturaleza dañina del glifosato, explicandose al respecto. Lo mismo hace respecto de las omisiones violatorias del derecho constitucional al ambiente que se le indilga, lo cual también explica, con apoyo de la normativa en la materia, las Ordenanzas que ha dictado y las actuaciones que, al respecto, lleva a cabo. También sostiene que el amparo es inadmisible, poniendo de manifiesto la falta de agotamiento de la vía administrativa y la existencia de una vía alternativa idónea, al efecto, dando a conocer lo actuado por la Municipalidad en el tema, explayándose en los fundamentos. Asimismo, dice que la acción resulta extemporánea en la medida que, de los antecedentes que comenta, pasó el plazo de quince días. Refiriendo al objeto, termina pidiendo por el rechazo de la demanda.
Que, a fs. 79/85, por apoderado, comparece Gustavo Gaillard y contesta la demanda, en las consideraciones, previas, poniendo de manifiesto que se debió recurrir a un lenguaje mas técnico, que no se encuentra en discusión la validez de la Ley N° 11.273 ni sus decretos reglamentarios y que no se hace distinción sobre que productos recae la prohibición par ala fumigación, siendo la alusión genérica, como si "fumigar" fuera un acto ilícito o dañino por si mismo, como sé explica, resaltando que es imprescindible en este tipo de acción determinar con suma precisión el objeto de la pretensión, tildando al escrito de demanda, en sus términos, como vagos, teñido de opiniones políticas e involucrando temas completamente ajenos a la acción, poniendo de manifiesto que el asunto y el trámite excede de la esfera de los particulares y de las pruebas que se pueden producir en el acotado proceso, y destacando que como no fue demandada la Secretaría que refiere o el estado nacional ni, por consecuencia, las reglamentaciones de tales no se encuentran en discusión, son de perfecta aplicación.. Tampoco es de aplicación la Ley 10000, atento que solo alcanzaría el resultado del proceso a los actores y demandados, diciendo que por la vía elegida no tiene la posibilidad de ejercer los derechos de defensa amparados por la Constitución Nacional, concluyendo con que ejerce una actividad lícita. Seguidamente, niega puntualmente las afirmaciones actorales y, finalmente, pone de manifiesto la carencia de requisitos para la acción de amparo, como la falta de legitimación activa, la falta de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, la inexistencia de daño y la extemporaneidad de la acción.
Que, a fs. 102/108, por apoderado, comparece Víctor Hugo Villarnovo y contesta la demanda, en iguales términos que el codemandado Gaillard.
Que, a Es 115/124, por apoderado, comparece Darío y Gustavo Bergamasco Sociedad de Hecho y contesta la demanda, negando puntualmente las afirmaciones actorales y acusando la inadmisibilidad del amparo, por la ausencia ostensible de ilegitimidad y la necesidad de un mayor debate. Luego se manifiesta en lo que considera la realidad de los hechos y da a entender que existe otra vía judicial idónea, habiendose omitido los recursos administrativos previos, intentandose una acción que por su importancia y trascendencia merece un ámbito de debate más amplio y, además, el amparo es un remedio excepcional, citando jurisprudencia y sosteniendo lapresunción de validez del acto, asimismo, no existe lesión ni amenaza actual, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sin que haya demostrado la actora el perjuicio irresistible que les causaría la vía judicial idónea con auxilio en la tutela cautelar especialmente dispuesta en el ordenamiento aplicable, lo que implica que la vía escogida es inadmisible. Tampoco se verifica lo del perjuicio irreparable. Por último, controvierte la aplicación al caso de los mencionados antecedentes regionales y nacionales y también lo de la naturaleza dañina del glifosato, sosteniendo que se procura que el Tribunal se arrogue las funciones de legislador. Ofrece prueba.
Que, a Es. 126/134, con patrocinio letrado, comparece María Dora Antonia Wanda Durando y contesta la demanda, en similares términos que los codemandados Gaillard y Villarnovo.
Que, a fs. 181/192, por apoderado, comparece la Provincia de Santa Fe y contesta la demanda, acusando también la carencia de los requisitos de la acción de amparo, como la falta de legitimación activa, que la propia' pretensión de la actora contraría la normativa vigente, la cual, dice, cumple, que no existe de su parte ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, igualmente, sosteniendo que existe otro medio judicial mas idóneo, como se explica y que el daño no existe. A continuación refiere a la realidad de los hechos y a los antecedentes legislativos y actuaciones llevadas a cabo. Finalmente, se manifiesta, en lo demás, en similares términos que en la contestación de Darío y Gustavo Bergamasco Sociedad de Hecho.
Que, a fs 360/370, el Ministerio Fiscal se expide en términos favorables respecto de la procedencia de la acción- jurisdiccional de amparo, dando sus razones.
Que, todo, en los demás términos que aquí doy por reproducidos para ser breve.
Que, los presentes se encuentran en estado para ser resueltos. Y,

CONSIDERANDO:

Que, a) la cautelar despachada, aunque cuestionada, no se la advierte recurrida, en tiempo y en forma (cgr. arts. 344, 345 C.P.C.; 13 Ley N° 10.456), por lo que, en mi opinión, no corresponde, más en esta instancia, reexamen alguno sobre la cuestión cautelar.
Que, b) la participación del CEPRONAC, en el indicado carácter de tercero coadyuvante, se circunscribió a la suscripción de la demanda. No teniéndoselo como parte, en nada afecta ello la relación principal y, por tanto, más que lo dicho, nada tampoco corresponde evaluar al respecto, en esta instancia.
Que, y c) después, he de dividir el análisis en tantos puntos como asuntos entiendo deben de evaluarse, a fin de la resolución de la causa, debiendo quedar claro, desde ya, que se complementan entre sí y dan respuesta, directa o indirecta, a los cuestionamientos de autos. Se lo propone en términos mas que técnicos, sencillos y se evitará profundizar en algunas cuestiones, luego de resguardado el deber de fundamentación, para no generar ni fomentar ninguna otra consecuencia que no sea la estrictamente jurídica -aunque con algún espacio para la reflexión-, aplicada al caso. Finalmente en el punto, con alguna expresión popular, pero no por ello menos contundente, en la conclusión. Y, siempre, guardando respeto hacia los litigantes.
Que, Que, aquel análisis, no sin antes dejar asentado que, el destacado trabajo profesional de los representantes convencionales de los demandados, no debe confundir, pues, por sobre las invocaciones, las negaciones, lo formal -en definitiva o en la mayor parte- y el estricto apego a la normativa, no debe pasar por alto que el presente caso relaciona, nada menos, que el medio ambiente y la salud, lo cual, en mi opinión y desde ahora, cambia todo el eje interpretativo en la cuestión, con puntos salientes, tales como la mayor flexibilización de criterios (entre los que cabe contar el medio empleado) y la distribución probatoria, sin pretender con ello agotar la lista. De allí que se imponga además, una amplia relación de jurisprudencia y conjunta doctrina, como en la labor queda expuesto, lo cual se comparte, sirviendo ello entonces de fundamento suficiente a los fines de la motivación pertinente, lo que igualmente queda destacado.
Que, es que, estamos ante,
Que, 1) a) el DERECHO AMBIENTAL, LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y LA POLÍTICA AMBIENTAL -que para algo está-:
Que, con esta referencia, a saber, "La interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental deben estar sujetas al cumplimiento de los siguientes principios ,delineados por Eduardo Pablo Jiménez ("Derecho Ambiental" - su actualidad de cara al tercer milenio-, pags. 150/151, Ed. Ediar): a) Principio de congruencia: la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga; b) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir; c) Principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente; d) Principio de equidad intergerierácional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras; e),Principio de progresividad: los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos; f) Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas` de responsabilidad ' ambiental que correspondan; g) Principio de subsidiariedad: el Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en preservación y protección ambientales; h) Principio de sustentabilidad: el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de. manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras; 1) Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos; y j) Principio de cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta (Cf. Eduardo Pablo Jiménez, "Derecho Ambiental" -Su actualidad de cara al tercer milenio-, págs. 150/151, Ed. Ediar). (Opinión personal del Dr. Sodero Nievas)". (STJRNCO: SE 53/05 "R., R. s. AMPARO S/APELACIÓN", (Expte. N° 20029/05 - STJ-), (07-o6-os).
Que, "Entre los dispositivos federales referidos a la temática ambiental podemos citar, la Ley N° 25675 denominada "Ley General del Ambiente", sancionada el 06-11-02, publicada en el B.O. el 28-11-02 con el título de "Política Ambiental Nacional", la Ley N° 25612 de presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos industriales y actividades de servicio; la Ley N° 25670de presupuestos mínimos de protección ambiental para la eliminación de los PCBs.; la Ley N° 25688, presupuestos mínimos para la preservación de las aguas; la Ley N° 25831 presupuestos mínimos para la educación ambiental; la Ley N° 25916 de protección ambiental para la gestión de residuos domiciliarios; la Ley N° 24051 de residuos peligrosos, que es una ley con disposiciones federales, de derecho común e incluso normas que se aplican en uno u otro carácter, sancionada en diciembre de 1991 (cf. Guillermo Malm Green y Angeles Murgier, "Análisis de la Ley General del Ambiente, Avances en el Derecho Ambiental Argentino", LL. 13-06.-5). Toda la legislación nacional está imbuida de principios sentados por el derecho de los Tratados a partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, que se celebró en Estocolmo (Suecia), los días 5 al 16 de junio de 1972, permitió concretar la legislación a que se hace referencia (cf. Mosset Iturráspe, Hutchinson, Dorno, Daño Ambiental, T.L, págs. 24/26)"(STJRNCO: SE. 126/05. "C. D., L.E. y otros s/ RECURSO DE AMPARO S/APELACIÓN" (Expte. N° 20515/05 - STJ-), (27-12-OS).
Que, y b) con los TEXTOS CONSTITUCIONALES Y, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD, SU LEY ORGÁNICA -que por algo se dictan-:
Que, tales como, "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a"la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales" (del artículo 41 de la C.N.).
Que, "El estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla" (del art. 7 de la C.P.). Asimismo, "La Provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad" (del art. 19 C.P.).
Que, "La adopción en general, de todas las medidas que tiendan a asegurar la salud y el. bienestar de la población, sea evitando las epidemias, disminuyendo los estragos - o, previniendo las causas que puedan producirlas, comprendiendo entre tales medidas las clausura de los establecimientos públicos y las visitas domiciliarias de inspección" (del inciso 62 del art. 39 Ley N° 2756). "... y todas las que concurran a asegurar la salud y bienestar de la población, comprendiendose entre ellas las visitas domiciliarias" (del inciso 24 del art. 41 Ley N° 2756).
Que, lo abrumador de lo indicado en el punto 1) a), y la jerarquía de las normas del punto 1) b), me exime de mayores comentarios y coloca el caso como una cuestión para nada menor (por el contario, es fundamental), como para conformarse -relaciónese con lo convictivo- con los argumentos de quienes resisten, en especial, los entes gubernamentales.
Que, es que, no se trata solo de contarse con una ley, o con una ordenanza -que, para más, solo parcialmente toca el asunto en algún punto, v.g., los "mosquitos"-, con lo que queda regulado tanto el producto como sus aplicaciones y condiciones (y ya está). Al respecto, es de advertir, también desde ya, que la Municipalidad de San Jorge no muestra contar con el ordenamiento sugerido por el art. 52 del D.R. N° 552/97 o el indicado en el art. 33 de la Ley Ñ° 11.273 que, en mi opinión, va mucho mas allá de la delimitación de la planta urbana. Además, no debe la Municipalidad dejar de reparar en la normativa relacionada en cuanto a su Ley Orgánica -poco mas arriba expuesto- y que, en cuanto a tales, claramente tiene poder de policía, a mi juicio, y tampoco se trata de requerírsele la reglamentación de una ley provincial. De otro lado, en el art. 51 de la aludida Reglamentación, se observa que las excepciones de los incisos a) y b) "no serán procedentes cuando en las inmediaciones del o los lotes a tratar existieren centros habitacionales" (fs. 99), sin que puedan descartarse, de tal concepto, las casas habitaciones ubicadas a la vera del camino.
Que, de manera que; lo primero, es decir, lo de las normas de mayor jerarquía y específicas en la materia ambiental, marcará el camino, así, por sobre el caso de la ley provincial y la ordenanza local.
Que, continúo con,
Que, 2) la LEGITIMACIÓN:
Que, no encuentro vicio ninguno al respecto. La relación se trabó, en mi opinión, entre quienes debía trabarse. En el caso de los propietarios y contratistas, con la aclaración desde el principio, que no es a causa -la procedencia de la acción como quedará dicho-, el enrostrársele una actividad al margen de la ley -lo cual debe quedar, lo reitero, bien destacado-, sino como consecuencia de la admisión de aquella en relación a los entes óficiales codemandados, sus fundamentos, y, muy en especial, a la condición precautoria o principio protectorio conque se evaluará y concluirá en la materia -norte de la presente-, que igualmente y finalmente no dejará de alcanzarlos (a los propietarios y contratistas también demandados en autos).
Que, dicho ello, hay que proseguir relacionando, "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización" (del art. 43 C.N.).
Que, luego, con las siguientes conclusiones, esto es,"Es cierto que en nuestra provincia nos encontrarnos con la ley 10000 que habilita protección de los intereses difusos y por otro lado con la ley de amparo pensada primordialmente para la defensa de intereses legítimos esgrimidos por su titular. Pero también es cierto que en;este caso, si bien los temas del medio ambiente y de la polución están incluídos en la demanda, y frente a ellos generalmente se esgrimen intereses difusos, la demanda también se integra con la afectación concreta que sufre la actora para el desempeño de las actividades propias de su objeto como consecuencia de la afectación del medio ambiente por la actividad que por acción u omisión tolera la accionada, lo cual es revelador de la existencia de un interés legítimo como componente de un derecho subjetivo. Es así, que la acción de amparo es perfectamente admisible desde este punto de vista" (Zeus. T. 107. J-151).
Que, en tal sentido, habrá que atender igualmente, "La palabra "afectado" sobrepasa la idea tradicional de damnificado directo o inmediato, que alude a "una persona o casa que ha sufrido un grave daño de carácter colectivo" en cambio por "afectado" se entiende a "quien puede ser menoscabado, perjudicado o influido desfavorablemente" por una determinada actividad u omisión y, por lo tanto, comprende a quien ha sufrido un daño concreto y a aquél que puede ser dañado" (SCBA, C 91806 S. 19/03/08. Spagnolo, César Antonio c. Municipalidad de Mercedes s. Amparo).
Que "Es realmente interesante la reseña elaborada por Néstor A. Cafferatta (Reseña: Jurisprudencia ambiental del siglo XXI, JA 2003 - II1373, Lexis N° 0003/009635)... En dicha oportunidad se dijo que ante la obligación de amparar intereses llamados de "pertenencia difusa", concertados en el caso en la defensa del medio ambiente, más específicamente del "habitat" que alberga a un sector de la comunidad, advertimos que, conforme lo dijo Bidárt Campos; "la titularidad personal de un derecho o un interés legítimo no desaparece cuando el derecho o el interés son compartidos con y por otros, o con y por todos los demás que se hallan en igual situación". Es en definitiva el interés legítimo de cada reclamante el que conforma con los demás, en la suma de todos y cáda uno de ellos, ese interés de pertenencia difusa, extendida. Esta "imbricación de intereses" entre el uno y la comunidad ya había sido captada por el derecho romano (el daño ocasionado al populus, en cuanto tal, comportaba a la vez un daño de naturaleza similar para todos y cualquiera de los miembros integrantes de dicho populus; por ello, este ciudadano asumirá la iniciativa del proceso popular, solicitará una sanción para aquel o aquellos que hayan transgredido ese "derecho suyo" como ciudadano.
• Es decir, tutela los derechos colectivos porque también son suyos". Aún a riesgo de reiterar la remanida figura de las caras de una moneda, interés individual y plural se corresponden sin que resulte posible escindirlos. ... Con la reforma constitucional se genera una concepción a partir de la cual el hombre es "parte" del medio ambiente, y, por lo tanto, "se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental, independientemente de la afección individual". En este caso la Constitución Nacional define un nuevo y particular modo de daño. Siguiendo a Gustavo de Santis, entendemos que el daño ambiental goza de algunas particularidades respecto del daño normativizado por nuestro Código Civil (art. 1068). Las reglas de la reparación no podrán equipararse a las que otorgan protección a los derechos subjetivos, simplemente porque este tipo de daño puede conculcar además otro tipo de prerrogativas bautizadas como "derechos de incidencia colectiva". Pero esta dualidad no resulta "excluyente" sino, por el contrario, acumulativa. El individuo ostenta un interés propio y, por añadidura, conforma o forma parte de otro interés distinto, colectivo, de pertenencia difüsa, pero que también le confiere legitimación para accionar, siempre que sea portador "de un interés razonable y suficiente". ... Daño colectivo, en sentido amplio, es aquel sufrido o que afecta a varias personas, simultánea o sucesivamente (Bustamante Alsina, Colombo). Dentro de esta noción cabe la suma de daños individuales (Zavala de González). Se trata de daños sufridos por víctimas plurales a raíz de un mismo echo lesivo. El daño grupal es calificable como difuso, en el sentido de que el goce del interés se muestra extendido, dilatado; se esparce, propaga o diluye con los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado y compacto. La reforma constitucional de 1994 ha conferido a estos intereses emanados de "derechos de incidencia colectiva" o d pertenencia difusa una explícita protección. El art. 41 establece el derecho-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano y deja expresamente establecido que lo fundamental en esta materia es la obligación de "recomponer" es decir, retornar las cosas a su estado anterior. El art. 43 reconoce acción de amparo al individuo concretamente afectado, al Defensor del Pueblo (conc. Art. 86) y a las asociaciones que tengan interés en la protección del medio ambiente. Estas normas reconocen antecedentes legales en la Nación (leyes 20284 [ALJA 1973 - A- 5861, 22190 [LA 1980 - a- 531, 24051 [LA 1992 - A- 501 y en la provincia de Buenos Aires (leyes 5965 [ALJA 1959 - 572], 11459 [LA 1993 - C37383], 11720 [LA 1995 -C -3705], 11723 [LA 1996 - A - 757]), habiendo recibido expresa aplicación en precedentes judiciales ("Schroeder", C. Nac. Cont. Adm., sala 3°; "Sagarduy", C. Primera Instancia La Plata, sala 3°; in re "M. De General Pueyrredón s/ medidas cautelares", Juzg. Fed. 2° C.Civ. Mar del Plata, mayo de 1991). La Constitución provincial (LA 1994 - C- 3 809) ha incorporado también en 1994 a los art. 28 Ver Texto (derecho ambiental) y 20 Ver Texto inc. 2 (Amparo). El fallo recurrido en este aspecto no ha hecho, pues, sino aplicar expresas directivas constitucionales. (Voto del Dr. Sodero Nievas).". (STJRNCO. SE 72/05 "CO. DE C.I. DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/ ACCIÓN DE AMPARO", (Expte. N° 19439/04 - STJ-), (16-08-OS)).
Que, "Asimismo conforme el texto de la Ley N° 25675 -que desarrolla en el plano legal las instituciones ambientales de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional- podrán interponer amparo (específicamente ambiental, con una acción de cese, con pretensión anulatoria) "toda persona" y 0 solo "el afectado" del lugar, que es quien la misma norma dispone será el legitimado en la acción de recomposición (cf. "El amparo ambiental y las deferentes acciones derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva", por José Esain, LL, Año XXII, N° 18, Bs. As., 03-05-06, pág. 13). (Voto del Dr. Sodero Nievas)." ( STJRNCO: SE 104/106 "M., A. E.; B., S.A. y "CEDHA" s/ Acción de Inconstitucionalidad (Art. 2, 14, 15 y 40 Ordenanza N° 21 Municipalidad de San Carlos de Bariloche)", (Expte. N° 20393/05 - STJ), (12-09-06)).
Que, se sigue con.
Que, 3) la TEMPORANEIDAD:
Que, "La única situación en que el plazo de caducidad legalmente impuesto para la interposición de la acción de amparo, no se convierte en un escollo insalvable para la admisión de la acción, se verifica cuando mediante la misma, se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente, es decir, se ve renovado periódicamente" (Acosta, Jorge Rubén y Sanchez Cantero, Teresa Elizabeth c. Colegio Hermano Hermas de Brujin y Asociación Civil Universidad Católica de Sgo. Del Estero s. Recurso de Amparo. 10.03.06).
Que, de donde, en mi opinión, la acción presentada no puede fulminarse con la caducidad del plazo para interponerla, en la medida entonces que, para el caso, bien pueden sostenerse iguales conclusiones que la cita de relación.
Que, se continúa con.
Que, 4) la ADMISIBILIDAD:
Que, reza el artículo 2 de la Ley Provincial N° 10.456 "Requisitos específicos de admisibilidad: Será procedente la acción de amparo siempre que no puedan utilizarse otras vías judiciales o administrativas, eficaces para idéntico fin. ...". A su vez, el artículo 43 C.N. refiere a "otro medio judicial mas idóneo", mientras que, finalmente, el 17 de la C.P. habla "de remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos". De entre todas, lo central para este punto, lo constituye sin dudas, por su jerarquía, la normativa del artículo 43 de la C.N., lo que destaco.
Que, continuando entonces, viene al caso recordar no solo se ha dicho "Nada - de esto contiene la nueva ley. En el art. 2 -confundiendo admisibilidad con procedencia- establece que la acción de amparo procede "siempre que no puedan utilizarse otras vías judiciales o administrativas, eficaces para idéntico fin". Esta norma modifica el art. 17 de la Constitución lo cual importa un despropósito mayúsculo" (cfr. Ulla, Carlos Arturo. La nueva ley de amparo de la Prov. de Santa Fe N° 10456: Un retroceso institucional. Zeus. T. 53. Pág. D-221), sino también además "Las fuentes materiales de la interpretación del derecho, es decir la doctrina y la jurisprudencia, enseñan que la admisibilidad de una postulación atañe a sus "formas", mientras que la procedencia concierne al derecho invocado o propio de la cuestión; aquello, así, que solemos llamar, y no sin perplejidades, el "fondo del asunto". ... El art. 3° de la ley de amparo N° 16.986 estatuye: "Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin - sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones" ... 1. Lo "manifiesto'". El adverbio manifiestamente significa "Con claridad y evidencia, descubiertámente". Es decir, lo manifiesto resulta lo palmario, lo patente, lo evidente, aquello que no - deja dudas de entidad. ... 2. Lo "inadmisible". Obviamente que lo inadmisible es lo no admisible. ... "En caso de duda, se imprimirá curso a la articulación 15 (Cfrne. Peyrano. ob. cit. p. 747. Respecto del amparo, señala Sagües: "Deberá ser básicamente indiscutible la inadmisibilidad de la acción, para posibilitar su rechazo liminar")" (cfr. Chiappini. Táctica Procesal Civil. Ediciones La Rocca. Pags. 126 y siguientes).
Que, según Adolfo Alvarado Velloso "Procesalmente, la voz admitir significa dar curso procedimental" o su contracara "inadmisibilidad `(no dar curso procedimental a una pretensión" (cfr. Código Procesal Civil y Comercial ... Págs. 261 y 100). Y luego -voy culminando- "Admisibilidad ... de la demanda. Demanda admisible es la propuesta y proseguida con ajuste a los modos que la ley prescribe; independientemente de las razones de fondo que la justifiquen. ... Creemos, junto con Garrone, que la expresión debe reservarse para la no viabilidad (que se resuelve de oficio) de una demanda, de un recurso y aún de un simple escrito de trámite" (cfr. De santo. Diccionario de Derecho Procesal. Págs. 22 y 186).
Que, después de todo, y participando de lo que creo una diferenciación entre admisibilidad y procedencia, ubicándome ahora en la disposición prevista en el art. 6 de la referida ley, e$to es "... Si la demanda es manifiestamente inadmisible, el Juez la rechaza sin substanciación", acerca de lo cual se ha escrito "Además, el juez puede nada menos que rechazar la demanda sin substanciación si considera que la misma es "manifiestamente inadmisible"" (Carello, Luis Armando. La nueva ley provincial de amparo. Zeus. N° 4124. T° 56), concluyo, como antes, que la demanda de los amparistas debió admitirse pues, en mi opinión, el requisito específico para ello es, en el punto, por tomar una de las disposiciones citadas, tal el adelanto, "siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo" (art. 43 C.N.). En autos, entendí que no existía además otro medio, sin grave daño e irreparable ni otros recursos -por citar la condición legal-. Luego, si no existía -recuerdo que debe suplir eficazmente la finalidad perseguida por el amparo-, no quedaba sino admitir la acción, tal como se hizo, cubiertas otras formalidades (v.g. art. 130 C.P.C.).
Que, desandado el proceso, a mi modo de ver, la admisión luce justificada, en tanto nada surge consiguiendo la parte actora con cualquier reclamo antes del amparo.
Que, si del previo agotamiento de la vía administrativa se trata, no lo comparto, por cuanto, a mas de lo dicho, a) la referencia, en todo caso, es a"siempre que no exista otro medio judicial más idóneo" (art. 43 C.N.). Relaciono, esta norma no solo resulta operativa -cfr. obra citada de Morello- sino también que "las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan leyes o constituciones provinciales" -Art. 31 C.N.-), y b), en última instancia, al momento de la presentación -incluso ahora-, no surgía evidente, palmario, patente que la vía administrativa "supliera eficazmente la finalidad perseguida por el amparo", entonces sin grave daño e irreparable ni otros recursos -de la cita legal-. Por último, dentro de la solución que se propone, no se advierte ninguna otra, más que la intentada. Luego, valga lo dicho para el caso de cada una de las normas legales mencionadas, es decir, Ley de Amparo o Constituciones Nacional y Provincial. Esto es así, en mi opinión, habida cuenta además la cuestión involucra derechos de rango constitucional y, dentro de tal jerarquía, nada menos que los derechos al ambiente sano y a la salud, como al comienzo quedara expuesto.-
Que, ante la pretensión de los resistentes, concreto en que la demanda de amparo, a la luz de lo expuesto y comentarios indicados, es admisible. Por lo demás, bueno es reiterar que aquella no apunta a cualquier derecho, sino a derechos de jerarquía constitucional, y decir entonces que su naturaleza y la de las garantías en juego, conflicto intersubjetivo mediante, hacen que "Por supuesto que siempre quedará una zona gris -de límites engorrosos y acaso enneblinados como en tantas esquinas de la geografía jurídica- entre lo que se puede hacer con el amparo y lo que no se debe hacer utilizándolo mal o con abuso de sus posibilidades funcionales. Un corto paso, arduo aun para los más especializados. El amparo, importa ufanarse, llega a un sin igual registro institucional. De allí que, si
` es usado razonablemente (dentro de su quicio), se verificará que se han suprimido muchos de los obstáculos que enredaban su capacidad de maniobra" (Morello, Augusto Mario. El amparo después de la reforma constitucional. Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 7. Pág. 243). Luego, y no obstante, más allá de las bondades o desaciertos de técnica legislativa, al Poder Judicial solo le cabe "interpretar la ley en caso de duda, aplicándola al caso concreto" por cuanto, y a su vez, "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 15 C.C.).
Que, mucho más, habiéndose concluido, "La acción de amparo constituye la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad fisico-psíquica de las personas y la especial naturaleza de los derechos comprometidos en un juicio de amparo -e1 derecho a la salud en el subiudice- justifica que el amparista tenga una legítima expectativa a una pronta decisión sobre el mérito de ellos y no a una mera satisfacción cautelar" (Zeus. T. 97, J-536).
Que, por ello es que, a mi modo de ver, lo del estrecho marco cognoscitivo es relativo y la demostración está, a mi juicio, en que en el presente, si bien no se ha reunido toda la prueba propuesta, existe no obstante toda una serie de elementos que permiten, dentro de los tiempos del amparo, tomar una decisión totalmente convictiva y, desde ya, entendida ajustada a derecho, con solo hacer primar sus principios, de los-que no escapa el sentido común, y la normativa, tal como quedó reseñado en el punto 1).
Que, finalmente, sin que pase por alto, en última instancia, "En la duda, se debe estar por calificar a la demanda de amparo como admisible" (Zeus. T. 53 R-60).
Que, ahora,
Que, 5) la PROCEDENCIA:
Que, sin medio ambiente saludable, no hay mañana, para nadie (ese nadie, somos todos nosotros, y de aquel depende también nuestra salud). Urge su preservación, y en todo tipo de instancia, así debe quedar expuesto, propuesto o declarado. Detrás de los cultivos -entiéndase como pantalla-, hay gente (aquí y en otros lados también). En el caso, puntualmente, camino de por medio. Con aquellos, llegó, desde hace bastante, la aplicación de agroquímicos o como quiera denominarselos (la "fumigación" como la conocen los amparistas o el común de la población). Los primeros son gente humilde, lo cual implica mayores carencias - obvias las deducciones-; pero no dejan de ser personas.-
Que, así, "Toda persona tiene derecho a gozar de un nivel de vida adecuado y digno, que preserve o le asegure -a ella y a su familia- la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y la educación (cfr. arts. XI y XII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 25 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 11, 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; todos ellos de rango constitucional en virtud de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la C.N.)" (C. Nac..Cont. Adm. Fed., Sala IV..Brugo Valeria c. PENDto. 1570/O1 s. Amparo Ley 16.986. 21.03.02).
Que, igualmente, "Relación entre acción de amparo y "Principio Precautorio": luego de haber analizado ambos Institutos y haber señalado sus rasgos característicos, centraré ahora mi análisis en la relación de ambos, a fin de determinar si existe algún óbice lógico que impida la invocación del "Principio Precautorio" en una acción de amparo. Para ello, tomaré algunos requisitos esenciales para la procedencia de la acción de amparo, y los analizaré desde la concepción del "Principio Protectorio", a fin de determinar su procedencia o improcedencia.- 1) Afección actual o inminente de un derecho ... 2) Acto u omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ... 3) Inexistencia de otro medio judicial más idóneo ... Colofón: En virtud de lo expuesto, creo resulta a todas luces viable la invocación del "Principio Precautorio" como fundamento para la adopción de medidas en una acción de amparo. En efecto, tal como hemos visto, la supuesta contradicción entre ambos Institutos, no es tal ya que el peligro inminente y la arbitrariedad manifiesta requerida por el amparo, se presenta en la amenaza que deriva de la falta de certeza científica, en ambos sentidos, respecto de una actividad; y tal amenaza es inminente y manifiesta. Asimismo, cabe agregar que podría señalarse al ``Principio Protectorio" como una herramienta armonizadora del universalmente reconocido y aceptado concepto de desarrollo sustentable, en tanto lo que aquél pretende es llevar a cabo aquello de satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras. En efecto, y tal como ya hemos sostenido, el "Principio Precautorio" no se opone al progreso, sino al daño ambiental pasible de ser evitado. Sería de esperar que nuestros magistrados tomen conciencia de los derechos en juego, y no teman de recurrir a la aplicación de este Principio, si haciéndolo pueden evitar un mal mayor (Cf. Christian albanessi, en Acción de amparo y el principio precautorio, suplemento de derecho público de El DiaLCom). ... la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto e irrepetible. En otros términos, el bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado y su consumo irreparable, al punto de preverse -de persistirse en una utilización irracional- su agotamiento inminente. Se ha sostenido que alcanzar y mantener la calidad de vida humana es el objetivo fundamental de la normativa ambiental (Flah-Smayevsky), a la vez que aquello se ha constituido en una especie de complemento necesario del hábitat (Bustamante Alsina). La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas; interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación de libertades individuales. Pues no hay libertad para dañar el ambiente ajeno"(STJRNCO. SE 72/05 "CO. DE C.I. DE LA PROVINCIA DE IZIO NEGRO s/ ACCIÓN DE AMPARO", (Expte. N° 19439/04 - STJ-), (16-08-OS)) -estas conclusiones son dignas del mayor elogio-.
Que, asimismo, "dada la dimensión que ha adquirido la problemática ambiental en todo el mundo y la amenaza que implica para al futuro de la humanidad, se requieren soluciones inmediatas basadas prioritariamente en la prevención y en la recomposición, para que aquella no se haga efectiva y que, producido el daño, en lo posible se vuelva al estado anterior (Dino Bellorio Clabot. Tratado de Derecho Ambiental, Tomo II. Pág. 500)" (STJRN SE 126/05. C.D., L.E. y otros s. Recurso de Amparo s. Apelación. 27/12/05).
Que, por lo demás, "Justifica la promoción de una acción de amparo ambiental el año provocado a los vecinos por la actividad cuya habilitación se pretende legalizar una zona en la que, aunque no ha sido aún zonificada, existen viviendas habitadas" (Burzaco, Andrea Cecilia c. Municipalidad de Gral San Martín s. Acción de amparo. 30/07/99). "Con esto basta para justificar la acción de amparo, pues ésta no exige una lesión actual sino simplemente inminente y a nivel de una amenaza (artículo 43 de la Constitución Nacional)" (Zeus. T. 107. J-151). Y, "Si se encuentra acreditado en autos que la extracción de partes de los árboles de una plaza produce impacto ambiental, aunque no pueda establecerse su porcentaje, igual el amparo debe prosperar toda vez que por más mínimo que sea el daño ecológico deberá evitarse su producción (arts. 41 Const. Nac. Y 28 de la Const. Prov.)" (Soto, Adolfo Oscar c. Municipalidad de Quilmes s. Amparo. 07/06/96).
Que, es decir, la cita es para observar que el amparo para nada resulta ajeno a reclamos como el que se trata.
Que, finalmente, si bien es cierto que los cultivos hacen a la producción y esta se vincula al estándar de vida de poblaciones incluso regiones, también lo es que, en ese ir y venir, debe quedar a resguardo tanto el medio ambiente como la salud de las personas -la razón es simple; sin esto, no se tendrá aquello-. Y es allí, donde el Estado debe poner el máximo de su atención, disponiendo las regulaciones efectivas que se ameriten, y haciendo gestión, procurar los debidos equilibrios -para evitar el cruce de intereses y la discordia entre miembros de la comunidad, con todo lo que ello implica-, tal su deber entonces, a partir de la normativa a que se ha hecho referencia (en el caso, v.g., sin pretender agotar la lista o imponerlo como novedad, si se restringe la aplicación de agroquímicos, habrá de procurárselos -los debidos equilibrios- con, por ejemplo, exenciones impositivas - inmobiliario rural, tasa por hectárea, etc.-; o a través de líneas crediticias en condiciones favorables para el productor, en razón de su sacrificio patrimonial, por una causa superadora de intereses y de bien común, incluso para el mismo). No observo que ello resulte una tarea ***ánica. Claro que, asimismo, fomentando la toma de conciencia en los actores sociales y demás interesados, sobre lo que debe primar en la cuestión, y todo, en la medida que el Estado no solo implica regulación sino también servicio y gestión, sin que falte el contralor (confrontese con las postulaciones del Sr. Fiscal).
Que, 6) la PRUEBA:
Que, "Hemos dicho en "Bordenave" SE 25/05 del 1703-05 que en la actualidad, tanto la comunidad científica como en la sociedad se debate respecto a las incertidumbres en asuntos de esta índole, propias de un avance tecnológico acelerado, dudas que tienen por motivo la ausencia de información respecto al que tipo de posibles riesgos podrían resultar a los consumidores de la ingesta de estos productos o a los habitantes en general, y en el caso que nos ocupa, los daños a la salud de los habitantes, al medio ambiente, en toda la extensión de la palabra, al patrimonio cultural, paisajístico, antropológico y paleontológico, a las costumbres, medio de vida, especialmente a la explotación ganadera agropecuaria y sobre todo a la preservación de los cursos naturales subterráneos de agua, y a su no contaminación, todo lo que presuponen en forma de un equilibrio natural y en forma suficiente y apta, para cumplir con lo previsto en los arts. 84 y 84 de la C. Prov., lo que implicará en cada caso que quien pretenda alterarlo deberá demostrar científicamente la no causación de daños algunos o su restitución inmediata" (STJRN. SE 72/05 "CO. DE C.I. DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/ ACCIÓN DE AMPARO", (Expte. N° 19439/04 - STJ-), (16-08-OS)).
Que, y 7) el CASO:
Que, bregan vecinos de San Jorge para que se prohíba, dentro de determinadas distancias del radio urbano, la aplicación en definitiva de agroquímicos, como los que relacionan, sosteniendo que los mismos afectan el medio ambiente y la salud, y que los propietarios y/o arrendatarios de los predios rurales lo hacen indiscriminadamente y las autoridades no ejercen control alguno, todo , en violación de la legislación en la materia que refieren. En autos, como quedara anticipado más arriba, entiendo concurren elementos a partir de los cuales pueden sostenerse tales afirmaciones y el reclamo, sino directos, como más abajo se deslinda -y sostengo-, en última instancia, conformando indicios graves, precisos y concordantes disparadores de presunciones que en aquel sentido lo aconsejan.
Que, por su parte, los demandados resisten tal pretensión, en lo principal, sosteniendo que la actividad se encuentra reglamentada y se cumple con tal normativa; negando que las aplicaciones tengan el efecto aludido por los accionantes.
Que, en su cursó la causa, se agregó una multiplicidad de documentación, que va desde voces y actuaciones favorables a la posición de los amparistas, hasta voces que hacen lo propio con la de los accionados, poniéndose de manifiesto ello en innumerables medios de comunicación. En cuanto a estas últimas voces, v.g., las contenidas en "Ante el riesgo de volver a1 pasado", no puede dejar de relacionarse en que se coincide con una condición, esto es, "normalmente no ofrece peligro", si es que se toman, previamente, las precauciones aludidas en el mismo artículo (el subrayado me pertenece). Es precisamente sobre esto último, donde corresponde poner, en todo caso, también el acento. Difícilmente, puedan los amparistas colocarse botas, guantes, barbijos o máscaras, etc., además, las recomendadas. (Y, al pasar, quien de nosotros no debió, en ruta, cerrar ventanillas y conductos para evitar el ingreso al automotor del producto en aplicación aérea, y así se podría continuar, esto, con relación a los denominados "mosquitos", al almacenamiento, los olores, etc.). Difícilmente pueda el propietario productor o, en su caso, el contratista esperar, v.g., cambien o se atenúen los vientos al tiempo en que deba resultar de aplicación el producto o en el que tenga el aplicador para hacerlo.
Que, la primer conclusión, en términos generales, es que el debate está instalado en la sociedad toda, entonces, más allá de la presente causa. Es decir, no es un asunto circunscripto a esta localidad.
Que, y la segunda, es que tal debate parece no estar dándose, con la premura y dedicación aconsejables -de la regulación, el servicio, la gestión y el control antes mencionados-, a niveles de gobierno, no obstante la normativa aludida, v.g., en el punto 1). Y, si bien existen la Ley N° 11.273 y su Decreto Reglamentario -con planteos de reformas-o las Ordenanzas a que hace alusión la Municipalidad -claramente insuficientes, porque la problemática sigue y cada vez con mayor intensidad (relaciónese con, por ejemplo, las publicaciones y demás documentos agregados al expediente, como los antecedentes aportados por los amparistas en torno a los reclamos locales)-, todo el mundo sabe, pues esa es la percepción colectiva, que el estado no se destaca, precisamente, por el control de las actividades, hablando de control efectivo y concluyente -y este caso, no parece, tampoco se muestra, ser la excepción-; y agrego, además, todo el mundo tiene derecho a saber, de modo cierto y en lenguaje sencillo, que es lo que está pasando con determinados asuntos, en este caso, el de los agroquímicos y su impacto en el medio ambiente y la salud. En este sentido, y desde ya, tanto la Municipalidad de San Jorge como la Provincia de Santa Fe, a mi modo de ver, y aún reconociendo su derecho a resistir pretensiones o de postulación amplia, libre y soberana, tuvieron que aportar, sin más, v.g., un estudio de impacto ambiental y sobre la salud de las personas, en confrontación con el uso de aquellos -debieron de haberlo tenido, sin remitir a nada-, de tal modo no solo de torcer la suerte de cualquier reclamo en tal sentido, como en la presente -precaviendo a partir de los cambios y la legislación de cita en la materia-, sino también de mostrar su razón y consecuentemente convencer a todos sobre que el uso de los agroquímicos no es nocivo ni para el ambiente ni para la salud de las personas, y ser ello verdad. Siquiera un mayor despliegue, v.g., en cuanto a controles.
Que, "En el derecho procesal moderno predomina el principio de la carga probatoria dinámica, por el cual se coloca a ésta en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Así, la rigidez de preceptos es reemplazada por` la búsqueda de la solución justa según las circunstancias el caso concreto. El sistema de las cargas probatorias dinámicas configura un principio procesal de buena fe conforme al cual quien se encuentra en mejores condiciones para justificar el hecho constitutivo de su defensa de realizar `los aportes probatorios consiguientes y no ampararse en una mera negativa o transferir la responsabilidad de la prueba a la otra parte, invocando criterios absolutos o rígidos en la materia" (D'Albora, Walter c. HSBC Banco Roberts S.A. y ots. s. Acción de amparo. 04/05/99).
Que, en ese aspecto, el poder estatal, en todo sentido, es inmensamente mayor al de un grupo de habitantes (en el presente, los amparistas). Sin embargo, los mismos batallan por sus derechos y por la prueba -se diría en inferioridad de condiciones (ver los antecedentes relacionados, como los acompañados por los mismos)-, mientras que los entes oficiales, resisten sin el aporte de elementos de convicción acordes a la jerarquía del caso, como si el presente relacionara, por el contrario, una demanda con interés menor. Si así se actuó, bien puede suponerse y dejarse expuesto en consecuencia, que no cuentan con tales.
Que, lo reprochado -fuera y dentro del presente proceso, dicho esto último a modo de continuación-, deja expuesto, en mi criterio, una omisión que, por el deber estatal largamente relacionado en esta instancia, a esta altura de los acontecimientos, bien cabe calificar como de arbitrariedad manifiesta. Esto es, "conducta arbitraria es conducta injusta" o una "irrazonabilidad", y manifiesta, es "lo inequívoco, incontestable, cierto, ostensible, palmario, indudable, etcétera" (cfr. Sagües, Néstor Pedro. Ley de Amparo. Pags. 95 y siguientes). Siendo de reiterar, aquí, "En efecto, tal como hemos visto, la supuesta contradicción entre ambos Institutos, no es tal ya que el peligro inminente y la arbitrariedad manifiesta requerida por el amparo, se presenta en la amenaza que deriva de la falta de certeza científica, en ambos sentidos, respecto de una actividad; y tal amenaza es inminente y manifiesta" (ST.TRNCO. SE 72/05 "CO. DE C.I. DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/ ACCIÓN DE AMPARO", (Expte. N° 19439/04 - STJ-), (16-08-OS). Que, por cuanto, derechamente, estimo que, cuando menos, es fuerte o muy alta la probabilidad que el uso de agroquímicos -o los mismos, como se prefiera-, que se relacionan en la demanda o en el Ley N° 11.273, es nocivo tanto para el medio ambiente como para la salud de las personas, en consecuencia. Y para llegar a tal conclusión, a mi modo de ver, concurren, al menos, tres elementos, esto es, a) el mismísimo documento de fs. 101 -que basta por sí solo y con solo un razonamiento simple, como por ejemplo que, aquellos, están hechos para destruir vida, esto es, la "Facultad que tienen los hombres, los animales y las plantas para desarrollarse, renovar la propia sustancia y reproducirse" ( Diccionario Kapelusz de la Lengua Española, pág. 1490), sin perjuicio de quedar observadas las precauciones y prohibiciones de uso, como a quienes daña, confrontando asimismo los recuadros- o el documento "Trabajo con Plaguicidas" sobre el cual caben iguales apreciaciones (si el producto no fuese perjudicial no habría tantas recomendaciones ni regulación específica, por vía de principio), sino sumando, b) los informes acercados en la materia (cfr. los aludidos en el dictamen del Sr. Fiscal), y e) la cada vez mas amplia toma de decisiones al respecto, tanto a nivel comunal como municipal u otras reparticiones, según antecedentes que se aportan al expediente. Todo claro está, sin perjuicio de agregar los testimonios, como más abajo se deslindan, de los que hay que rescatar -voy anticipando- los problemas de salud de los menores de nombre, en especial, y que no cabe descartar que aquellos no obedezcan ala aplicación de los agroquímicos en el modo afirmado n la pretensión actoral que, dicho sea de paso, no sé trata de un vecino sino de varios, sin que pueda estimarse -de ninguna parte del proceso surge elemento que indique lo contrario-, lo hayan hecho -al reclamo-, poniendose de' acuerdo y solo para provocar perjuicio o procurar otras alternativas o beneficios.
Que, sin embargo, tanto la Municipalidad como la
'Provincia no dan -ni la prueban- garantía ninguna, velando por el interés de los accionantes -en este caso-, siendo que, por el otro lado, las aplicaciones se efectúan, en interés de propietarios y contratistas, sin que, por lo demás, haya quedado demostrado en autos siquiera que se lo hace cumpliendo a "raja tabla" -como debe ser- la normativa inherente, en cuanto a precauciones y prohibiciones -(se sabe en verdad lo que se aplica? Y como ?)-.
Que, veamos entonces.
Que, en el expediente N° 3015, Letra "G", Año 2008 "GAILLARD, Gustavo s. PRESENTA NOTA S. RECETA AGRONÓMICA", acercado a la causa por la Municipalidad de San Jorge, además de observarse la denuncia de David Ismael Ercole en el sentido que,"en el campo propiedad de un tal GALLIARD, se estaría llevando a cabo una fumigación terrestre con una máquina denominada "mosquito", esta máquina expandía liquidos herbicidas y que por la acción del viento afectaba a las familias lindantes al predio fumigado", se acompaña la Receta Agronómica, en lo que se quiere destacar, con toda una serie de precauciones para el uso del producto, entre las cuales, "evite la inhalación o aspiración del producto ... no aplicar con vientos fuertes", la referencia, sin perjuicio de las demás, debiéndose dejar perfectamente aclarado que no creo los vecinos del lugar alcancen, en cada caso, a usar, por ejemplo, los elementos de protección personales, como mas arriba ya se relacionara. También se aporta un Acta de infracción, donde se dejó constancia que "el tratamiento descripto no fue informado a la Municipalidad ..." (Confrontar con reconocimientos de Malena Soraya Marionsini, fs. 228; y Diego Alejandro Demarchi, fs. 229; y lo informado a fs. 311, por la Dirección General de Sanidad Vegetal).-
Que, de entre los elementos aportados por los amparistas, hay que relacionar, por lo menos, a) lo actuado según Acta N° 1147, de fecha 23 de octubre de 2008, Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de la ciudad de San Jorge, b) el reclamo al Sr. Secretario de Medio Ambiente, Ingeniero César Mackler, en su tenor (véase 2) FITOSANITARIOS:) y en cuanto a la cantidad de firmantes, c) el tenor de la Minuta de Comunicación de fecha 20 de octubre de 2008, d) el tenor de la nota dirigida al Sr. Intendente Municipal y a los Sres. Concejales, de fecha 20 de octubre de 2008 y la cantidad de firmantes, como el de la Certificación de Actuaciones que se agrega, e) la nota dirigida al Presidente del Honorable Concejo Municipal de San Jorge, de fecha 29 de octubre de 2008, en su tenor, y f) la nota enviada al Sr. Intendente Municipal de San Jorge, de fecha 20 de marzo de 2004, en cuanto a su tenor y cantidad de firmantes.-
Que, cuanto tiempo pasó.
Que, la situación de la Provincia de Santa Fe, en mi opinión, no es mejor. En los indicados expedientes judiciales contra la firma Ibirá S.A., no puede dejar de advertirse que se le constató una infracción, por "Falta al articulo 20 de la Ley 11.273", en Landeta y en fecha 27 de noviembre de 2000. Pero también se le constató otra infracción, por igual motivo, en tal en fecha 24 de junio de 2002 y en San Jorge, aplicándosele la sanción de multa, nada se sabe sobre su regularización, ni en Landeta ni en San Jorge, sin que puedan pasar por alto las demás sanciones previstas en la ley, que no se infieren aplicadas (cfr. el expediente indicado, que además, dejo constancia tengo ala vista). Téngase e cuenta sobre lo que se está tratando.-
Que, Marcela del Luján Cresta, a fs. 272/273, además de reconocer la certificación médica y relacionar la atención de la menor Aylen Cavigliaso, manifestó "Cuando venían los padres me relataban que se daba cada vez que fumigaban, obviamente, relato de los padres, yo no comprobé. ... De ese barrio, con cuadro obstubtivo bronquial si tengo pacientes. Lo que sí me llama la atención *es que en esa zona, tuve un paciente que, durante 4 meses su perímetro cefálico no creció, iba a ser operado de una craneosinustosis en Rosario, pero se decidió hacer consulta al Hospital Garraham de Buenos Aires, los neurocirujanos de allá decidieron esperar, no encontrando la causa del no crecimiento del perímetro cefálico y después de los cuatro meses comenzó a crecer y el niño está clínicamente normal. Por esos cuatro meses que no hubo crecimiento, no hay explicación científica ni clínica alguna. Cerca de esta gente, vive otra nena que tiene parálisis cerebral, diagnosticada en el Hospital de Niños de Santa Fe; esta nena tiene parálisis cerebral producida por microcefalia, o sea no se produjo el crecimiento de su cerebro, y esto es irreversible. Lo otro que me llama la atención que he hablado con la Dra. Clementi, médica de adultos en el Hospital, es que en esta zona hay mucho hipotiroidismo y en un artículo de medicina, de revista científica médica y libros, relaciona el hipotiroidismo con agroquímicos, y en esta zona aproximadamente de cada 10 personas 6 tiene hipotiroidismo".
Que, Horacio Alfredo Costa, a fs. 274/275, respondió "Si, tengo pacientes, pero no puedo dar nombres y apellidos, porque no los recuerdo. Todos son por casos similares al de Alexis ... pero si que hay un factor desencadenante, que podría corresponder al medio ambiente, tierra, tóxicos, polución, ácaros, etc No puedo decir que estos sean un factor causante de esos cuadros, yo no puedo certificar o firmar que el paciente tenga crisis de broncoespasmos por estar en contacto con agrotóxicos o agroquímicos, lo que si le recomendaría es que no estuviera en contacto con los mismos"(por demás de claro, en la conclusión).
Que, en San Jorge o en otro lugar, habrá que esperar el desenlace de algún acontecimiento lamentable, para recién echar manos en el asunto (sobran los antecedentes, lamentablemente, solo basta recordar). Y, dicho al pasar -para que se tome nota y actúe-, siendo altamente sospechoso el hecho de la cantidad de casos de gente con enfermedades, muchas de ellas, con pronostico de vida desfavorable, se podrá saber en algún momento a que causa ello obedece.
Que, David Ismael Ercole, a fs. 277/278, además de relatar el suceso que protagonizó, y sus consecuencias en cuanto a su salud, con motivo de aspirar el producto que esparcía un "mosquito", en las circunstancias de tiempo, lugar y modo que expone, dijo "Al girar, levantó una de las alas pulverizadoras invadiendo el terreno donde estaba trabajando más o menos en 50 centímetros 1 metro como máximo y la cámara está a cinco metros, más o menor , del límite del terreno ... Yo desconozco si el aplicador sabía que había personas trabajando, pero hacía más de un año que en la planta de cloacas había personas traba] ando las 24 horas, por lo que supongo debía saber. No nos advirtió que tenía que esparcir en ese campo. ... No. Nunca tuve conocimiento que haya alguna persona con autoridad de policía controlando las labores que se realizaban en dicho campo ... Quiero aclarar que hasta hae un tiempo atrás sobre mi domicilio era muy común ver sobrevolar aviones fumigadores, zona urbana de San Jorge. Hasta hace unos meses atrás era moneda corriente, no se si estaban cargados o vacío. Como pasaban a baja altura se veían los picos, además conocemos acá quienes son los fumigadores ... Si, vi aparatos fumigadores mosquitos transitando en la ciudad de San Jorge y hasta hace un tiempo guardaban estos aparatos en un predio cerca de mi domicilio, detrás del club San Jorge, sobre calle Belgrano, era común ver pernoctar un mosquito ahí".
Que, la constatación de fs. 291, nos coloca en los lugares en cuestión.
Que, la Municipalidad de San Jorge no ha dado respuesta satisfactoria a lo requerido en el pedido de fecha 22 de abril de 2009 (fs. 173), en tanto no muestra, en definitiva, si controla y como, cual es el sistema aplicado al respecto, que hace cuando hay mas de una aplicación, y así se podría continuar con solo plantearse deducciones. Se depende de la buena fe. Si a ello se suma que, en mi criterio, tampoco resulta suficiente ni la creación de la Secretaría de Medio Ambiente Municipal ni los comunicados de prensa, pues, aún cuando corresponda ponderar largamente ello o darle la bienvenida, el punto está, en definitiva, en que, por lo menos, quede asegurado el cumplimiento de las condiciones para la aplicación del producto y el producto que se aplica, claro que, dicho ello en el mejor supuesto para los resistentes.-
Que, conforme entonces, a mi juicio, los controles deben ser mas comprometidos y, por supuesto, del todo eficaces; lo que es más, comprobarse, no solo en éste, sino ante el reclamo o a la vista de cualquier vecino.
Que, si se trata del ambiente y la salud, todo debe ser concluyente.
Que, por lo demás, y en cuanto a las distancias, en la medida que no se concluya en otras a partir de las evaluaciones pertinentes (cfr. opinión del Ministerio Fiscal), interpreto que, como remate de todo lo sostenido, deben quedar establecidas tal lo demandado, implicando todo producto de los aludidos en la Ley N° 11.273 y su Decreto Reglamentario como abarcando la relación entre prohibiciones y excepciones en tales contenidas, y, como quedara dicho, la falta de regulación por parte del ente municipal (arts. 52 del D.R. N° 552/97 o el indicado en el art. 33 de la Ley N° 11.273) -debo proponerlo así porque el sistema creado por la ley no es para nada simple y además debe complementarse-, por último, en el entendimiento que, tales distancias, se infieren factibles a la hora de tender a generar una suerte de cordón ecológico impoluto, es decir, "absolutamente limpio" ( Diccionario Kapelusz de la Lengua Española, pág. 836), haciendo efectiva la tutela y protección, según lo dicho y propuesto, y sin que escapen groseramente del marco legal, debiendo quedar claro, a sus efectos, que todo producto queda bajo la firme sospecha, según conclusiones del presente trabajo.
Que, mientras los entes estatales no den respuesta satisfactoria, sobre los asuntos que se le enrostran, y si es altamente probable la afectación del medio ambiente y la salud de las personas por el uso de los agroquímicos, la demanda se torna procedente, así, al amparo entonces de las citas transcriptas en el presente y lo que se ha destacado en relación.
Que, finalmente, ponderando largamente, "En definitiva, respecto de la persona vulnerable el amparo es la vía procesal idónea para cubrir de protección directamente operativa, eficaz y de resultados efectivos correspondiéndose con la filosofía y el plexo de Tratados que la integran. Pobreza y vulnerabilidad se dan de la mano para merecer, en la Jurisdicción, un tratamiento protector y en caso de duda, nunca será la mejor respuesta desamparar al vulnerable" (Morello, Augusto. El Derecho y las personas vulnerables. Rol del amparo como garantía efectiva de tutela. El Derecho. Constitucional. Año 2003. Pág. 669).
Que, aún cuando el fragor en la puja de intereses, nada descarta el consenso, como orden superador -y que tanta falta nos hace a los argentinos- y en la reflexión y examen de conciencia, habrá que con ir que entre el ambiente saludable o la salud de las personas -que se llevan de la mano- y lo económico, debe primar, precisamente, lo primero.. Es el ambiente que todos debemos custodiar, para que así lo hereden las generaciones que nos continúan y continuaran, es el caso, de nuestros hijos, nietos y sus descendientes, y debo decir esto, con lamento, pues pareciera que a veces no se tiene en cuenta, por los mismos padres, abuelos y ascendientes.
Que, si de todo así se concluye, la acción debe de ser acogida -como se dijera-, en la medida que, en mi criterio, con ello quedan a resguardo los primeros derechos (ver párrafo anterior), con la aplicación, en consecuencia, del aludido principio protectorio en la materia que, a mi juicio, es dirimente, por los derechos en juego, fundamentales.
Que, y así deberá entenderse, más tarde o mas temprano, esperando e instando a que ocurra lo último.
Que, en cuanto a costas, propicio, a saber, a) queden a cargo de la Municipalidad de San Jorge y de la Provincia de Santa Fe, a partir de las conclusiones que se sostienen en su relación, y b) por el orden causado respecto de los restantes codemandados, en el entendimiento que, en el caso, concurre el supuesto previsto en el art. 17 de la Ley N° 10.456, esto es, haber tenido los mismos razón plausible para litigar, con la aclaración que, esto, en modo alguno implica contradicción, en razón de lo expuesto en vinculación con aquellos al referir a la legitimación.
Que, por lo expuesto, opinión del Sr. Fiscal, en cuanto a la procedencia de la acción, que me permito compartir, quedando reflejada aquella en el presente, a fin de la mayor motivación, sin poder atender restantes peticiones, en la medida que debe estarse a las disposiciones del art. 243 C.P.C. -a mi juicio-, las que, de todos modos, quedarán conocidas por los entes gubernamentales, y previsiones de la Ley N° 10.456, 43 C.N. y demás de mención, art. 251 C.P.C.,

RESUELVO:

Hacer lugar a la acción jurisdiccional de amparo y, en consecuencia, prohibir fumigar en los campos ubicados al límite del Barrio Urquiza, de propiedad de los Sres. Gaillard y Durando Facino, en una distancia no menor a los ochocientos metros, para fumigaciones terrestres, y de mil quinientos metros, para fumigaciones aéreas, a contar dichas medidas desde el límite de la zona urbana (Barrio Urquiza), con ningún tipo de agroquímico o producto de los relacionados, todo, sin perjuicio de las restantes prohibiciones legales, y bajo apercibimientos de ley, tener por incumplida la orden judicial, a sus efectos, y/o de disponerse la medida o tomarse la decisión que se considere menester.
Costas a cargo de la Municipalidad de San Jorge y Provincia de Santa Fe, y, por su orden, en relación con los restantes codemandados. Insértese, regístrese, hágase saber.-
Dr. Tristan Martinez –juez-; Dra. Patricia Laura Mazzi –secretaria-