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Comisión de Responsabilidad Civil por Daño Ambiental de la Dra. Aurora V.S. Besalú Parkinson.

Equipo de trabajo Prof. Dra. Aurora V.S. Besalú Parkinson Curriculum Vittae

Aux. Docente: Abog. Sebastian Quintana Ferrari
Aux. Docente: Abog. Alejandro Barletta
Aux. Docente: Abog. Diego Ponce de León
Aux. Docente: Ingeniero / Abogado Carlos Luppi

Miembros de mérito:
Dra. María Isabel Benavente
Ab. Esteban Falcone

Nuestro Correo Electronico ambientalabp@live.com.ar Nuestro sitio de enseñanza: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
Departamentos Academicos con competencia en nuestra materia: - Departamento de Derecho Privado I (Dir. Dr. Oscar Ameal) - Departamento de Derecho Económico Empresarial (Dr. Daniel Roque Vítolo).
Nuestro horario de cátedra: 17 horas a 18.30 los dias Martes y Viernes, - Mayo Junio, aula 14 (PB frente a la sucursal Banco Río Santander)
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domingo, 27 de septiembre de 2015

Daño ambiental en la minera barrick , caso veladero

El daño ambiental y la mineria: Yo te avisé y vos no me escuchaste (Los Cadillacs)


Recientemente ha salido en todos los medios de comunicación, el derrame de casi 1.000.000 de litros de cianuro de la explotación que tiene la empresa Barrick Gold en Veladero San Juan, cercano a la localidad de Jachal.
La mina de Veladero se ubica a 370 km al noroeste de la capital sanjuanina, esta operativa desde el año 2005 (pese a la resistencia de muchos vecinos y grupos ambientalistas y contando con el beneplácito del gobierno a cargo en ese entonces del Presidente Nestor Carlos Kirchner), esta mina se dedica a la extracción de oro y plata.
El incidente ambiental  ha ocurrido el sábado 12 por la noche y se habría tomado conocimiento por parte de personal de la empresa recién el día domingo 13 de septiembre, producto de una falla en la valvula de control que conduce aguas con cianuro para llevar a cabo los procesos de obtención de minerales, cuyo método de extracción es lo que se conoce como a “cielo abierto”.
En principio la empresa menciono una cantidad de agua cianurada derramada que era de aproximadamente 1072 m3 (15000 litros), luego la cifra con el paso de los días fue mayor. Así las cosas la población de Jachal comenzó a entrar en estado de alerta debido a que pensó que dicho derrame podría haber afectado el Rio Jachal, curso hidrico vital para las poblaciones afectadas.
La empresa en un primer momento aconsejó a los habitantes no tomar agua, ya que aun no se sabía con certeza si podría estar contaminada con cianuro. En tanto en casi forma simultanea el Presidente de la Cámara de Minería de la República Argentina realizó imprudentemente declaraciones a la prensa, manifestando que las concentraciones de cianuro en el agua eran tan inferiores que cualquiera podría tomar un vaso de agua con cianuro. Estas declaraciones  no generaron más que malestar en la población y la movilización inmediata del colectivo de organizaciones ambientalistas quienes exigieron que cese la actividad en la mina, se garantice agua potable a los pobladores de Jachal y se inicien procesos de medición de la calidad de agua del curso hídrico.
Con el paso de los días y sucesivos estudios al agua del Río Jachal, ordenados por la justicia sanjuanina, se pudo determinar que no hay presencia de cianuro en el río, pero aun no se puede determinar cual es el grado de afectación de la cuenca del río citado, por el vertido de cianuro.
Por su parte en un primer momento la empresa Barrick Gold, había informado que el derrame fue contenido en los canales de lixiviación, sin embargo esta versión comienza a difumarse y la empresa comienza a ser errática en sus comunicados con el paso de los días. No quedando claro así desde la compañía que es lo que realmente ocurrió en la zona de la explotación de Veladero.
En tanto que mientras se dirime la cuestión sobre el daño ambiental en la zona, se abre una causa penal donde aparecen denunciados el Gobernador Ing. Jose Luis Gioja y el Ministro de Minería Felipe Saavedra. La denuncia contra el gobernador y el ministro versa por ocultamiento de información y por no poner en practica los protocolos de contigencia por derrames que estaban establecidos para el proyecto “Veladero”. En las denuncias penales se afirma que la empresa Barrick había comunicado fehacientemente el mismo domingo, el episodio, a la alta autoridad provincial, esta se demora varios días en denunciar e intervenir como corresponde al estado en este tipo de asuntos(valga aclarar que es un legitimado activo dentro de las acciones colectivas por daño ambiental).
Interviene también en materia penal la Fiscalia Federal a cargo del Dr. Federico Delgado quien solicito sendas investigaciones sobre los directivos de la empresa Barrick Gold de capital canadiense, como asimismo de funcionarios del gobierno de la Presidenta Cristina Fernandez de Kirchner como el Secretario de Mineria Ing. Mayoral y funcionarios provinciales. Ordenes que fueron pedidas al juez federal Martínez de Giorgi. Esta investigación esta siendo tambien tomada por el Fiscal Federal en temas ambientales (UFIMA) Dr. Ramiro González en virtud de una denuncia de la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas a cargo del Dr. Mariano Aguilar.
En tanto que en lo atinente a la actuación de la justicia local, a cargo del Juez Pablo Ortija; este magistrado dictó una serie de medidas preventivas entre ellas la prohibición de utilizar cianuro hasta que se garanticen las medidas de seguridad necesarias, sin embargo esta medida fue levantada en un tiempo muy precoz por el magistrado. La situación genero mucho desconcierto y comienzan a ver que la gestión del juez Ortija se va desandando y no siguiendo los principios elementales del derecho ambiental, más cuando del incidente apenas ocurrieron días.
Asimismo, le magistrado había ordenado en su momento a la empresa Barrick Gold que suministre en forma gratuita de agua potable a los habitantes afectados por el derrame. Esta medida luego, con el curso de los días, cesó cuando se demostró mediante mediciones y estrictos controles científicos y técnicos que no había presencia de cianuro en el curso hidrico.
Esto ultimo resuelto por el magistrado interviniente, sin embargo, contrastó con la medida basada en el principio preventivo y precautorio dictada por parte del poder ejecutivo de la Provincia de San Juan que solicita expresamente a los habitantes que limiten o eviten el consumo de agua proveniente del Rio Blanco, adyacente a la mina. Esto genera una controversia porque vuelve a poner en cabeza de de cada habitante la compra de agua potable para satisfacer las necesidades mas elementales.
En otro orden de cosas dentro del proceso que tramita ante el Juez Ortija, se ordenó la creación de un comité de vigilancia para el monitoreo del agua en la cuenca del Rio Jachal. Dicho comité esta integrado por representantes de Jachal, de la localidad de Iglesia, de la Universidad de San Juan, la policía minera y de la empresa de distribución de agua OSSE. Respecto de los gastos generados por este comité, los mismos serán solventados por la empresa Barrick. Esto entendemos que se hace dentro de lo que se conoce como facultades ordenatorias del proceso, aplicándose al máximo lo atinente al principio de prevención. También podemos decir que esto será parte de los procesos de producción de prueba, donde serán valoradas a futuro las mediciones e impacto de la contaminación por el magistrado.
Cabe agregar que la intervención judicial en este proceso de daño ambiental fue gracias a una acción de amparo presentada.
Uno de los cuestionamientos mas fuertes dentro de lo que podemos conocer como el incidente del Veladero, es no solo a la actividad a cielo abierto de la minera, sino que se cuestiona duramente la infraestructura en que esta montado dicho emprendimiento, que según distintas fuentes consultadas presenta grandes deficiencias. (esto se observa especialmente en la falla de la válvula de seguridad). Hay planteos que indican que  no se trataría solamente de un error humano (tal como lo trata de atribuir la Barrick Gold) sino de fallas en el diseño y en la calidad de los materiales utilizados para el desarrollo Veladero.
En tanto en Buenos Aires, el Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación Contador Anibal Fernandez negó la existencia de contaminación, haciendo estas afirmaciones sin fundamento alguno y violando la debida cautela que debe dar el estado nacional ante este tipo de situaciones, donde debe prevalecer una actitud de vigilia y monitoreo, máxime que de su área de gestión depende la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
En tanto que en el lugar del incidente se encuentra, ademas de toda la actividad jurisdiccional desplegada, un comité de expertos de las naciones unidas efectuando mediciones en la zona del Rio Jachal.
Dentro de este episodio de daño ambiental con cianuro en la zona Jachal, podemos decir que se abren tres aristas importantes por un lado la actuación del derecho administrativo donde por ejemplo se activaran las sanciones a la empresa cuando se verifique la producción de daño ambiental, mediante el mecanismo de comunicación al Registro Nacional de Infractores Ambientales. Dicho registro preveé desde la clausura temporal de las instalaciones hasta incluso el cierre definitivo, que es el objetivo de máxima que buscan alcanzar vecinos y grupos ambientalistas que repudian el sistema de mineria a cielo abierto, no solo por ser un sistema que en sí conlleva grandes pasivos ambientales a futuro sino por el tipo de infraestructura deficiente con el que se desarrollan en el país estas explotaciones.
Por otro lado tenemos la cuestión penal encuadrada dentro del régimen de la 24051 de residuos peligrosos, siguiendo la tesis que lo producido por este derrame se entiende como residuo, y que la solución cianurada esta comprendida dentro del catalogo de sustancias establecido en la norma com residuos peligrosos. En sede penal se deberan determinar las responsabilidades tanto del personal de la Barrick como de directores y autoridades que operan la mina. Finalmente tenemos lo referido al campo del derecho de daños dentro del campo civil, donde por un lado se habilitan todos los mecanismos preventivos que ya están vigentes en el nuevo código civil y comercial de la nación, pero que atento a que nos encontramos frente a un daño colectivo ambiental se encuentra en plena aplicación toda la batería de artículos de la ley general del ambiente 25675 (LGA). En primer orden se deberán aplicar todas las medidas de prevención necesarias para poder garantizar a la población que la calidad del agua sea apta para consumo humano y el desarrollo de las actividades de la zona (agricultura y ganaderia), luego delimitar la zona que fue afectada por el derrame y determinar el alcance el daño ambiental para luego comenzar a avanzar la actividad jurisdiccional tendiente a determinar el grado de responsabilidad de la compañía, del estado provincial y del estado nacional. Recordemos que en el daño ambiental colectivo se aplica el principio de la solidaridad, cuando no se pueda determinar con claridad la responsabilidad de cada uno de los mencionados anteriormente en la causación del daño, también se establece como primer cuestión la reparación del ambiente al estado anterior de la causación del daño y si esto no es posible conforme a las tecnicas del momento , se procederá a la indemnización pecuniaria que deberá ir a un fondo compensador del ambiente.
Cabe aclarar que la responsabilidad en este caso es objetiva, sin perjuicio de la intervención de directivos, empleados o técnicos de la empresa respecto de los deberes de control en las instalaciones y toma de decisiones, esto surge asi de la aplicación del art. 28 de la LGA y de los artículos 1722,1723, 1757 y 1758 del nuevo código civil y comercial de la Nación, vigente desde agosto de este año.
Por otro lado tenemos que analizar la responsabilidad del estado que le cabe a la provincia (Gioja – F. Saavedra) y a la nación (Fernandez de Kirchner - Mayoral)  respecto del control de la actividad minera en la zona. Comienza a abrirse un nuevo capitulo acerca del tema de la evaluación de impacto ambiental, si durante este procedimiento se cumplieron con la verificación de todos protocolos de prevención y mitigación, y si estos eran suficientes ante un episodio como el ocurrido.  También se pondrá en la lupa si hubo omisión por parte del estado en las tareas de monitoreo a la actividad de la Barrick Gold en Veladero. Basta recordar que la responsabilidad del estado en el nuevo código civil y comercial está en los artículos 1764, 1765 y 1766, que básicamente son una clausula remisoria a la legislación local y nacional referida a la responsabilidad estatal, (lo cual ha generado muchas criticas en la doctrina porque permite legislaciones que no sean protectorias respecto de la victima generando un sistema de doble estandarte).
Mientras todavía sigue el estado de convulsión social en San Juan por el daño ambiental ocurrido a causa de las actividades de la Barrick Gold, el Gobernador de la Provincia de San Juan se dirige a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dar una conferencia acerca de los beneficios de la minería  en el Centro de Ingenieros auspiciado por nada mas y nada menos que por la Barrick Gold.
En tanto siguen las manifestaciones de los pobladores de Jachal junto a los colectivos ambientalistas con una sola consigna “no a la minería a cielo abierto”. Aun siguen en curso las investigaciones sobre funcionarios provinciales y nacionales como también sobre directivos y empleados de la empresa.
Muchos sanjuaninos creen que se encuentran enfrentándose a un gran goliat (Barrick), donde hay muchas complicidades del estado en las faltas de control sobre la actividad. Lo que les queda claro es que alguien deberá hacerse cargo del daño ambiental ocurrido en la zona.
En consonancia a este hecho, el propio Papa Francisco I en su reciente alocusión ante las Naciones Unidas, ha dicho que el “daño ambiental es un daño a la humanidad”, generando la adhesión mundial y dejando en claro la preocupación del sumo pontífice por las cuestiones ambientales.
Esta nota queda abierta a muchísimas reflexiones que van desde como se va recomponer el daño ambiental, sobre si el modelo minero es realmente sustentable como muchos se esfuerzan en hacerlo ver, sobre si realmente la infraestructura esta acorde a un modelo de prevención ambiental o son obras hechas de manera deficiente o de mala calidad que pueden poner en riesgo no solo al ambiente sino a cientos de vidas humanas, externalizando así los costos y habilitando uno de los principios ambientales que es el “contaminador pagador”. Cuantos son los damnificados por este problema?, quien se hará cargo de indemnizarlos?, que pasará con las provincias vecinas que amenazan con establecer barreras verdes para impedir que lleguen a sus territorios productos regionales de las zonas afectadas. Gana Argentina con el desarrollo minero en los términos que esta establecido desde el régimen económico minero?, la minería a cielo abierto es un comoditie sumamente riesgoso?, Se informo debidamente a la población de estas actividades y su impacto cuando las empresas se querían establecer en San Juan a desarrollarlas?, Se arbitraron los mecanismos participativos a los ciudadanos de San Juan para determinar si deseaban o no este tipo de minería en su provincia. El debate queda abierto .

Ab. Sebastian Quintana
Fuentes: Diarios Sol de Cuyo, La Nación, Clarin, InfoBAE.
Agradecimientos: al Sr. Ivan Federico Díaz Massara que incansablemente esta actualizando toda la información sobre el tema de análisis.