Fallo Aguas Argentinas

Tribunal: C. Fed. La Plata, sala 2ªFecha: 08/07/2003Partes: Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica "18 de Octubre" v. Aguas Argentinas S.A. y otros
2ª INSTANCIA.- La Plata, julio 8 de 2003.
El Dr. Dugo dijo:
1. La Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica "18 de Octubre" promovió acción de amparo contra Aguas Argentinas SA, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (Etoss), la provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes, a fin de que restablezcan el equilibrio hídrico del partido de Quilmes mediante el cese inmediato de los hechos, actos y omisiones que -a su entender- vulneran manifiestamente el derecho a gozar de una ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano y para las actividades productivas de los habitantes (art. 41 Ver Texto CN. [1]).
Señala que los habitantes del municipio de Quilmes, a raíz del ascenso del nivel de las napas freáticas, sufren graves riesgos a la salud y considerables deterioros en sus propiedades, exigiendo de constantes reparaciones en pisos y paredes y la instalación de bombas domiciliarias que sólo pueden paliar mínimamente el problema. Asimismo, los pozos ciegos de los inmuebles afectados -a falta de cloacas- se desbordan frecuentemente, con la amenaza concreta de derivar en un desastre sanitario.
Respecto de las causas que provocaron el ascenso en el nivel de las napas, menciona: a) la importación constante e irracional de agua del Río de la Plata por la empresa Aguas Argentinas SA para ser destinada al consumo, sin haberse previsto el desequilibrio hídrico que podría provocar; b) la desactivación, por parte de la concesionaria, del sistema de extracción de aguas subterráneas y de los pozos de explotación locales; c) el déficit del tratamiento de efluentes y de la red cloacal, lo cual provoca que el agua consumida se filtre directamente a las napas no volviendo a su lugar de origen, vale decir, el propio Río de la Plata-; y d) la negligencia de la concesionaria y el organismo de control por las pérdidas técnicas de las redes de distribución de agua potable.
Simultáneamente, solicitó que se ordene una medida cautelar a fin de que se restablezca la extracción de agua subterránea a través de: a) la inmediata puesta en funcionamiento de los pozos de explotación que fueran cedidos a Aguas Argentinas con la concesión del servicio público de aguas y todos aquellos existentes que tenga en administración el citado demandado, el municipio o la provincia de Buenos Aires, y b) la colocación y/o puesta en funcionamiento de las bombas depresoras que sean necesarias para equilibrar el sistema hidráulico del partido de Quilmes.
2. La causa llega a esta alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía de Estado de la provincia de Buenos Aires, la empresa Aguas Argentinas SA y el Etoss, contra la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a las codemandadas que adopten de manera inmediata las medidas que tengan por objeto restablecer el equilibrio hídrico de la zona que comprende el partido de Quilmes en los términos solicitados por la accionante (conf. fs. 236/240, 246/252 vta., 289/292 y 219/221, respectivamente). La Municipalidad de Quilmes también apeló dicha resolución, pero el recurso no fue concedido, por haber sido interpuesto extemporáneamente (fs. 263/264 vta. y 280).
Para así decidir, el a quo consideró acreditados los extremos exigidos por el art. 230 Ver Texto CPCCN. (2), y sostuvo que la grave situación descripta por el accionante obliga tanto al concesionario del servicio público (Aguas Argentinas) y al Etoss (entidad controladora del servicio) como también a la provincia de Buenos Aires (titular del recurso hídrico provincial y responsable directo, en virtud de las obligaciones atribuidas al Ministerio de Obras y Servicios Públicos de dicha jurisdicción) y a la Municipalidad de Quilmes, en tanto concedente del servicio público de aguas; máxime cuando dicha situación ya fuera contemplada en el acuerdo celebrado el 9/1/2001 y en el que intervinieron los codemandados, al igual que fueron previstos los gastos que demandan las obras de saneamiento requeridas. Finalmente, señala que el mantenimiento de las actuales condiciones durante la tramitación del proceso ocasionará graves perjuicios a los habitantes de la comunidad afectada y al medio ambiente en el que desarrollan sus actividades cotidianas.
De todas formas, la resolución del a quo no se ha cumplido, al concederse los recursos con efecto suspensivo.
3. Los agravios en común de los apelantes se refieren a la imposible ejecución de la orden judicial en virtud de la falta de estudios y análisis técnicos que determinen la ubicación, distribución y características de los pozos de explotación que deben ser activados y las bombas depresoras a ser instaladas, como así también el lugar en el cual se efectuará el vertido de los líquidos extraídos, lo cual, además, provocaría un alto grado de contaminación en la zona y una amenaza concreta a la salud de la población, por la deteriorada calidad del agua de las napas. En ese sentido, señalan la inconveniencia de la puesta en funcionamiento indiscriminada de los pozos de la concesión en Quilmes, pues el agua que contienen posee un alto grado de contaminación, con valores que superan los permitidos por el Código Alimentario Nacional, por lo que el cierre de dichos pozos resultaba una condición expresa en el contrato de concesión y una previsión en el Plan de Mejoras y Expansión del Servicio. De tal forma, explican las recurrentes, sobre los noventa y siete pozos que recibió la empresa concesionaria, sólo tres quedan funcionando actualmente, mientras que de los restantes algunos fueron desafectados temporalmente (sesenta y tres) y otros han sido sellados definitivamente (treinta y uno). Por último, sostienen que la ejecución de la medida cautelar ordenada provocaría un costo operativo que se trasladaría indefectiblemente en la facturación a los consumidores.
4. En particular, el fiscal de Estado bonaerense se agravia también por cuanto entiende que la resolución apelada vulnera el principio republicano de división de poderes, en virtud de arrogarse el juez funciones gubernamentales propias de otros poderes del Estado.
5. Por su parte, Aguas Argentinas SA sostiene que carece de competencia jurídica sobre el tratamiento de las napas, pues más allá de tratarse de bienes del dominio público que pertenecen al Estado provincial (conf. art. 2340 Ver Texto CCiv.), se encuentran fuera del objeto de la concesión, que es sólo la "...gestión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales" (conf. art. 1.1.1. Ver Texto decreto 787/1993), por lo que la solución del caso corresponde a los entes estatales o municipales que transfirieron dichos pozos. Finalmente, niega que la elevación del nivel de las napas freáticas se deba al cese en el uso de los pozos, sino que se produce por cuestiones de las que no es responsable, como son las lluvias, la falta de entubamiento de los arroyos y de otras obras de infraestructura como subterráneos, autopistas, entre otros.
6. Por último, el Etoss objeta el tipo de proceso articulado, pues sostiene que el amparo no resulta admisible, en el caso, por el estrecho marco cognoscitivo que lo caracteriza y que impide resolver la cuestión planteada en autos, que requiere de mayor debate y prueba.
Subsidiariamente, sostiene que la medida cautelar dispuesta no es suficiente para descender el nivel de las napas, ya que la única alternativa posible -a su entender- es que "todo el caudal (de agua) extraído (desde las napas) es canalizado a través de los conductos pluviales con destino final a cursos de agua cuyo acceso y capacidad se desconocen". Para terminar, además de objetar la legitimación activa de la asociación actora, sostiene que la medida cautelar dispuesta excede el marco de competencia del organismo de control, pues el equilibrio hídrico de las cuencas pertenece a la provincia de Buenos Aires.
7. Previo al tratamiento de los agravios, corresponde declarar la competencia del a quo y, por ende, de este tribunal para entender en las presentes actuaciones, sin descuidar que, en principio, la cuestión de autos resulta de aquellas que corresponderían a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por haber sido demandada en el sub lite tanto el Etoss como la provincia de Buenos Aires. Ello es así, pues en la causa "Flores" (Fallos 315:2157 Ver Texto [3]) el alto tribunal permitió a los tribunales inferiores de la Nación juzgar a un Estado provincial siempre que dicho Estado lo consienta, ya sea no reclamando la competencia originaria al comparecer al juicio -requisito esencialmente tenido en cuenta en dicho precedente y que, por lo demás, se verifica en autos- o adoptando ese temperamento cuando es quien deduce la demanda directamente ante un juzgado federal de primera instancia. Asimismo, cabe poner de resalto que, por razones de economía procesal, este tribunal aceptó dicho criterio sin perjuicio de dejar a salvo su opinión en contrario in re "Iacono, Benjamín J. v. Estado nacional - Fuerzas Armadas y otros s/daños y perjuicios", expte. 666, resolución del 23/11/1998, desarrollando los fundamentos de esa discrepancia en la causa "Losada de González v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", expte. 343/1997, resuelto el 27/5/1999 (consids. 18 a 26).
8. La legitimación procesal de la actora es, a esta altura de la evolución del derecho ambiental de la República Argentina, incuestionable.
En efecto, en materia de legitimación activa, la jurisprudencia argentina ya sostenía antes de la reforma constitucional de 1994 que "en el campo de los intereses difusos es evidente que no es sólo la cosa pública la que aparece directamente dañada sino que es el conjunto de los habitantes de una manera personal y directa la víctima respecto de la cual el derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de protección dando legitimación para obrar al grupo o individuo que alegue su representación sin necesidad de norma específica al respecto" (C. Nac. Civ., sala K, 28/2/1991, "Cartañá, Antonio y otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" Ver Texto ). "Será menester dejar de lado -destacó un señero fallo de este tribunal votado por el distinguido colega de sala, Dr. Schiffrin- el concepto iusprivatista individualista del daño resarcible dejando paso a una tendencia nueva pública, colectiva de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos. Uno de los medios para resolver la cuestión está en la dilatación de la legitimación de las personas afectadas para consagrar una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses legítimos o humanos que envuelven a una colmena de perjudicados" (C. Fed. La Plata, sala 3ª, 8/8/1988, "Giménez, Domingo y otra v. Estado nacional - Ejército Argentino" Ver Texto ).
Desde el año 1994, con la incorporación en la Constitución Nacional de los derechos humanos de tercera generación o de incidencia colectiva, se establece, lisa y llanamente, que "en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente" podrán interponer acción de amparo "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización" (art. 43 Ver Texto CN.).
Por otro lado, la reciente ley 25675 Ver Texto de Política Ambiental Nacional, concordantemente con el texto constitucional, otorga legitimación a este tipo de asociaciones no gubernamentales para obtener la recomposición del ambiente (art. 30 Ver Texto ).
En el caso particular de las asociaciones, la jurisprudencia nacional y, en especial, la doctrina sentada por el alto tribunal han reconocido esa legitimación con el solo cumplimiento de los requisitos enunciados en la norma constitucional y sin la necesidad de una ley específica -que aún no ha sido dictada por el Congreso Nacional- que establezca los requisitos y formas de su organización (conf. doct. de Fallos 320:690 Ver Texto (4) y 323:1339 Ver Texto (5). Esta legitimación se funda no sólo en el interés difuso de que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva, en este caso la protección a la salud, además del que les asiste para accionar por el cumplimiento de las finalidades por las que han sido creadas (Fallos 320:690 Ver Texto y 323:1339 Ver Texto y "Mignone, Emilio" Ver Texto , fallo del 9/4/2002, publicado en "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" [6]).
En el sub examine, por lo demás, la asociación actora ha sido reconocida legalmente como persona jurídica mediante la resolución 6621 de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia y Seguridad de la provincia de Buenos Aires e inscripta en el Registro Municipal de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Quilmes. Por su parte, conforme surge de su estatuto constitutivo, entre los objetivos perseguidos se encuentra el de "propender a mejorar la calidad de vida y hábitat evitando la contaminación ambiental" (conf. fs. 2/17).
Por último, respecto de la procedencia del amparo en estos supuestos, la respuesta afirmativa está directamente prevista por la Constitución Nacional (art. 43 Ver Texto ) y por la ley reglamentaria de los presupuestos mínimos 25675 (art. 30 Ver Texto ).
9. Sentado lo expuesto, corresponde examinar la procedencia de la medida cautelar dispuesta por el a quo, para lo cual deberá apreciarse si se encuentran reunidos los recaudos de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora (conf. art. 230 Ver Texto CPCCN.).
Asimismo, para una mejor comprensión de la cuestión debatida en autos resulta conveniente formular una reseña de la plataforma fáctica en la que se desarrolla la contienda.
10. El partido de Quilmes, al igual que los restantes distritos que integran el conurbano bonaerense, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la ciudad de La Plata se apoyan sobre el acuífero Puelches, que constituye la segunda formación pluvial subterránea ubicada entre la sección Epipuelches (superior) e Hipopuelches (inferior).
Según informa la Revista de Ingeniería Sanitaria y Ambiental de la Asociación Argentina de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, editada en abril de 1997 -ver fs. 105/116-, "...por su extensión aeral, su fácil acceso mediante perforaciones, caudales y calidad química de sus aguas se ha convertido en el recurso hídrico subterránea más explotado en el país, principalmente para consumo humano. El Puelches posee caracteres que permiten diferenciarlo de los supra e infrayacentes, constituyendo un verdadero acuífero semiconfinado, considerando que su recarga y descarga es fundamentalmente en forma vertical desde o hacia la sección Epipuelches. La recarga de agua es de tipo autóctona indirecta y se produce cuando el nivel piezométrico del acuífero Puelches es más bajo que el nivel freático... Cuando la posición de estos niveles es opuesta, se produciría la descarga del mismo, lo que ocurre hacia las zonas más bajas. El carácter indirecto está dado por las unidades acuíferas superpuestas, siendo la napa freática el elemento receptor en primera instancia del aporte meteórico, transferido luego en profundidad hacia la sección media".
Asimismo, "...la capa freática, que en algunas zonas se encuentra agotada, o también aflorando a veces como respuesta a períodos muy lluviosos, o por cese en la explotación de acuíferos inferiores a la misma, proporciona bajos caudales de explotación. Son aguas en general de mala calidad por su contaminación química y bacteriológica con pozos sépticos domiciliarios. Su techo acompaña la morfología de la superficie. A veces emerge en forma de lagunas y otras aparecen a los 4 o 10 metros de profundidad", alcanzando registros de 40,5 metros de profundidad durante el año 1987 en la zona quilmeña.
Sin embargo, los muestreos realizados en la actualidad sobre distintas zonas aisladas del partido de Quilmes demuestran que el nivel de la superficie piezométrica -distancia entre el nivel del terreno y el nivel del agua- resulta inferior al metro, lo cual excede ampliamente a los niveles verificados históricamente en la región (ver fs. 18/19, 111, 116 y 124/130).
En efecto, el reemplazo del abastecimiento mediante agua subterránea por la importación de agua superficial del Río de la Plata a tales fines ha originado el rápido ascenso de los niveles del acuífero Puelches, produciéndose igual fenómeno con las napas freáticas; sin perjuicio de tener en cuenta la influencia de otras causas exógenas que contribuyeron al crecimiento de la recarga natural (el aumento de las precipitaciones pluviales en la zona y la tendencia de las grandes industrias consumidoras del recurso a utilizar agua subterránea proveniente del acuífero Hipopuelches en reemplazo de la proveniente del acuífero Puelches).
Por otra parte, se añadió la imposibilidad de utilizar los pozos de explotación por el alto contenido de nitratos que poseen y la afectación del medio ambiente, reflejada en la saturación de pozos sépticos domiciliarios en las áreas sin servicio cloacal. Cabe detenerse en este punto, respecto del cual se han denunciado serios incumplimientos de la empresa Aguas Argentinas en la construcción de cloacas, contemporáneamente con la ampliación de la red de distribución de agua, lo que habría permitido devolver al Río de la Plata y no a las napas el agua importada desde, precisamente, el Río de la Plata. Todo lo cual, con consiguientes riesgos para la salud de la población, fenómenos de anegamiento de sótanos, cocheras, túneles, depósitos y un mayor aumento en la vulnerabilidad del acuífero.
11. Así las cosas, toda esta situación descripta fue objeto de reiterados y cuantiosos reclamos ante autoridades locales y nacionales por parte de distintas organizaciones vecinales, entidades de bien público no gubernamentales e, incluso, del defensor del pueblo de la Municipalidad de Quilmes, lo cual fue reflejado a través de los medios periodísticos de la región.
12. Dichas presentaciones, dirigidas tanto al Etoss como a la Municipalidad de Quilmes, pretendían informar de la problemática registrada con las napas freáticas y, asimismo, la necesidad de la instalación de bombas depresoras a fin de paliar la grave situación descripta (ver fs. 79/89). En tal sentido, mediante nota del 19/7/2001 presentada ante las mencionadas autoridades, la Sociedad de Fomento Villa Luján (pers. jurid. 22292 - mat. nro. 1914) reclamó "una rápida solución ante el problema que acucia a todo el barrio, así como al resto de la localidad de Quilmes, e incluso a otras localidades del Gran Buenos Aires". En tal sentido, explica que "dicho problema es el alto nivel que presentan las napas freáticas y que traen como consecuencia la inundación de las casas más bajas de la zona, así como también sótanos, depósitos y demás dependencias que se ubican por debajo del nivel de la calle. Se puede encontrar agua a sólo 50 centímetros por debajo de la superficie y, en el caso de la zona de nuestro barrio, que se encuentra agravado por la cercanía a la zona ribereña, punto de confluencia de los ríos subterráneos denominados Pampeano y Puelches y el Río de la Plata. Cabe recordar, asimismo, que el agua que arrastra el río Pampeano, por ser el más superficial, posee un alto grado de contaminación, producto del filtrado de sustancias nocivas para la salud que se vierten sobre el suelo a lo largo de toda la región afectada, estableciendo en los lugares inundados, potenciales focos infecciosos" (ver fs. 83 y 86).
Con el objetivo de superar la grave crisis, dichas organizaciones de bien público solicitaron la instalación urgente de bombas extractoras en distintos puntos de la zona afectada, en la cantidad y potencia necesarias, para contener el ascenso de las napas freáticas. Requirieron, además, que tanto el Etoss como el intendente municipal de Quilmes arbitren los medios necesarios para poner en marcha los viejos pozos de explotación, que ayudarían -a su entender- a deprimir las napas.
Parece claro que la asociación actora, más allá de la legitimación procesal que reviste en autos en virtud de lo indicado en el punto 8 que antecede, no hizo más que continuar anteriores reclamos vecinales y concretarlos en sede judicial a fin de obtener una respuesta favorable y eficaz al problema del ascenso de las napas freáticas que los afecta de manera grave y urgente.
13. Las publicaciones agregadas a fs. 90/104 demuestran el tratamiento exhaustivo que los medios periodísticos han proporcionado a los recurrentes pedidos efectuados por las distintas entidades que nuclean a los vecinos de las zonas afectadas, entre las que se encuentran: Sociedad de Fomento "14 de Agosto", Centro Comunitario "El Hornero", Acción Interurbana de Vecinos y Asociaciones Autoconvocadas (AIVA), Vecinos en Emergencia Hídrica y Sanitaria de Almirante Brown, Asumir. R. Calzada, Federación de Entidades de Fomento del Partido de Quilmes, Cabildo Abierto de Hurlingham, Federación de Sociedades de Fomento de Morón, Asamblea por los Derechos Humanos de Morón, Sociedad de Fomento Intendente Agüero de Morón, Sociedad de Fomento Barrio Asunción de Hurlingham, Sociedad de Fomento "Barrio Sere" de Castelar, entre muchas otras.
En particular, las noticias ponen de manifiesto la actividad exhortante desarrollada por el defensor del pueblo de la Municipalidad de Quilmes ante dicha comuna para que "se adopten las medidas de gobierno necesarias a efectos de contrarrestar y/o minimizar los inconvenientes que producen el ascenso de las napas freáticas en distintos barrios del distrito, ejerciendo en plenitud el poder de policía sanitario", a fin de satisfacer los repetidos reclamos vecinales efectuados durante hace ya dos años (ver fs. 95 y 97). De igual manera, dan cuenta de la denuncia presentada por las organizaciones antes mencionadas ante el defensor del pueblo de la Nación, en la cual se plantea concretamente el crecimiento de los niveles freáticos, la suspensión de la importación de agua superficial del Río de la Plata, la rehabilitación de los pozos de extracción subterráneos desde el acuífero Puelches, la ampliación de las redes de agua potable y cloacas y la rehabilitación de la planta de tratamiento de líquidos cloacales situada en Berazategui (ver fs. 90).
Por último, conforme surge de las informaciones agregadas a fs. 92 y 94, el subsecretario de gobierno de la Municipalidad de Quilmes comunicó la instalación de veinticuatro bombas depresoras en distintos puntos conflictivos del distrito por parte del municipio y de Aguas Argentinas S.A., quedando a la espera de la instalación de trece bombas más, lo cual -a su entender- tampoco resultaría suficiente para paliar la grave crisis hidráulica que afecta a la zona.
14. Las fotografías de fs. 21/45, obtenidas en oportunidad de efectuarse las mediciones del nivel freático que detalla el acta notarial de fs. 118/119 vta., evidencian los daños edilicios que provoca la situación hídrica apuntada respecto de las propiedades de los habitantes de distintas áreas del partido de Quilmes, generando además una amenaza concreta e inminente sobre la salud de los residentes del lugar a raíz de las repetidas extracciones de agua de las napas mediante bombas depresoras caseras y su consecuente vertido y posterior estancamiento durante un lapso prolongado de tiempo en el medio ambiente con el que conviven cotidianamente (ver fs. 46/71); más aún teniendo en cuenta el alto grado de contaminación que poseen ésas (conf. consid. 10).
La mencionada acta notarial se labró con fecha 30/11/2001, a fin de constatar en las casas de la zona ubicada entre las calles 892 y 894, entre 810 y 813, de la localidad de Francisco Solano del partido de Quilmes, la medición del nivel de las superficies freáticas realizadas por los Sres. Espinosa Viale y Reynaldi, licenciados en geoquímica y en geología, respectivamente, como asimismo para verificar el estado de conservación de esas propiedades.
En tal sentido, describe que en las viviendas examinadas se registró, a través de la utilización de una sonda electrónica, que la profundidad del agua respecto del nivel natural del terreno no superaba los 30 cm, aproximadamente, en ningún caso. Asimismo, advirtieron la presencia de pequeños pozos junto a cada vivienda y bombas de depresión sumergible. Según manifestaron los profesionales intervinientes, "...esa máquina extrae el agua excedente del nivel y que funciona en forma automática, deteniéndose cuando la capa de agua subterránea alcanza el nivel requerido". De la misma manera, se constató la presencia de excesiva humedad en las paredes interiores de las fincas inspeccionadas, habitaciones y sótanos inundados, escalones deteriorados, cables eléctricos en cortocircuito, caños de gas oxidados y demás daños edilicios de que dan cuenta las fotografías de fs. 22/23, 26/32 y 37/45 y la documental de fs. 57.
15. En conclusión, valoradas las constancias de la causa, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 386 Ver Texto CPCCN.), resultan probados, con el grado de certeza requerido en esta etapa procesal, los daños en el medio ambiente y en los bienes propiedad de los habitantes del partido de Quilmes que ha causado el ascenso en el nivel de las napas freáticas, con un grado de peligro tal que reclama una urgente solución (conf. art. 230 Ver Texto CPCCN.).
Corresponde examinar, entonces, las normas aplicables al caso para determinar el grado de responsabilidad de los sujetos demandados en el sub lite con relación a las causas que, por su eventual acción u omisión, podrían haber provocado esta situación de desequilibrio hídrico. Todo lo cual, desde luego, con el alcance propio de una medida cautelar.
16. El derecho ambiental en nuestro ordenamiento jurídico nacional se encuentra regulado, principalmente, por la Constitución Nacional, que a partir de su reforma en el año 1994 incluyó a través del art. 41 Ver Texto el derecho de todos los habitantes de la Nación a "gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras". Asimismo, dispone que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer".
La nueva norma incorpora el concepto consagrado en textos constitucionales del derecho comparado y distintas convenciones internacionales de "desarrollo sostenible", entendiéndose por tal un modelo de crecimiento "que satisface las necesidades de la presente generación sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades", cuya definición en estos términos fue hecha en el Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo -conocido como Informe Brundtland-, 1987, Alianza Editorial, Madrid, p. 460. Este informe llevó a las Naciones Unidas a convocar a una Conferencia sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (la llamada "Cumbre de la Tierra"), que se celebró en Río de Janeiro en el mes de junio de 1992, con la participación de 173 Estados.
En cuanto a la pretensión correctiva, el citado art. 41 Ver Texto de nuestra Carta Magna prevé como contenido principal de la acción a la reparación en especie, es decir, la reposición de las cosas a su estado anterior al daño, la recuperación del medio ambiente nocivamente alterado. Sólo si tal reparación en especie no es materialmente posible en un espacio de tiempo razonable medido en función de las expectativas de uso y goce del demandante, el juez accederá a fijar un monto indemnizatorio supletorio del daño efectivamente causado.
En ese sentido adquiere relevancia el principio "contaminador-pagador" adoptado ya por la Conferencia de la ONU sobre Ambiente Humano de 1972, Estocolmo, Suecia. Esto es, hacer soportar a los responsables de la contaminación o degradación las erogaciones necesarias para prevenir o corregir el deterioro ambiental, tratándose de "costos sociales" que antes no se incluían en los cálculos de costos-beneficios. O sea, dicho de otra manera más adecuada a nuestras instituciones: quien crea el "riesgo" al ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio de que en forma concurrente y complementaria pueda aceptarse como otro factor de atribución objetivo la "solidaridad" (Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil por daño ambiental", publicado en JA 1999-IV-1180 ).
Sentado lo expuesto, la acción contaminante resulta ilícita por contrariar expresamente normas de la Constitución, tratados internacionales y leyes nacionales, y genera prioritariamente la obligación de recomponer el medio ambiente (conf. esta sala, en autos "Municipalidad de Magdalena v. 1. Shell CAPSA, 2. Schiffahrts, 3. Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. (cit. en gta.) s/ordinario" Ver Texto , expte. 1529, fallo del 20/7/2001).
17. Bajo tales lineamientos, y de conformidad con lo ordenado en el párr. 3º de la norma constitucional mencionada, ha sido dictada recientemente la ley 25675 Ver Texto (7), destinada a regular los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1 Ver Texto ). En ese sentido, define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27 Ver Texto ).
Dicha Ley de Política Ambiental Nacional, al fijar los presupuestos mínimos establecidos en el art. 41 Ver Texto CN., ha introducido decisivas novedades en el campo del derecho procesal, pero excepcionalmente para ser aplicadas en todo el territorio nacional. Sin duda, se trata de normas procesales que también se han considerado presupuestos mínimos. Sucede que el legislador nacional puede detraer excepcionalmente materias propias del derecho común o local y establecer sobre ellas la jurisdicción federal con el propósito de asegurar la eficacia de la legislación federal (Fallos 292:534 Ver Texto ; 283:31 Ver Texto y sus citas; 296:343 Ver Texto : 307:1457 Ver Texto [8], entre muchos otros).
Sus arts. 30 Ver Texto a 33 Ver Texto establecen un amplio campo para la legitimación sustancial activa, recogiendo la proficua labor jurisprudencial en la materia y las bases ya establecidas en el propio art. 43 Ver Texto CN. Así, habilita indistintamente a los afectados; al particular damnificado; al Estado nacional, provincial y municipal; a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental; y al defensor del pueblo.
Prevé específicamente la acción de amparo como vía sumarísima para la cesación de actividades de daño ambiental colectivo.
Establece, asimismo, la responsabilidad colectiva solidaria, ya que "cuando hubiere varios causantes o si no fuere posible la determinación precisa del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad". Respecto de la exención de responsabilidad, sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.
Se fortalece a los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental incorporados al proceso, al otorgarse la fuerza probatoria de los informes periciales.
Cambia el concepto tradicional de cosa juzgada. Ésta tiene un efecto que excede a las partes, es erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada por cuestiones probatorias.
Se garantiza el acceso jurisdiccional sin cortapisa alguna, "el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie".
Se pretende, decisivamente, modificar el perfil del juez de la legislación procesal civil. Aparece un juez casi inquisitivo, con mayores poderes y deberes; así como con facultad para "disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general". Se regla que, de oficio, sin petición alguna de parte, en cualquier estado del proceso, disponga con carácter de medida preparatoria medidas de urgencia, sin audiencia de la parte contraria.
Por fin, el sacrosanto principio de congruencia tiene un giro fundamental cuando se autoriza al juez "en su sentencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes"; aunque ello, sin embargo, fue observado por el Poder Ejecutivo de la Nación a través del decreto de promulgación 2413/2002 Ver Texto (art. 4) (9).
18. En el caso de la provincia de Buenos Aires, el art. 28 Ver Texto , Constitución provincial (10), en sintonía con la normativa nacional, dispone el derecho de los habitantes de la provincia a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras. Dicha norma dispone que la provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio y que deberá, entre otras cosas, preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables, planificar su aprovechamiento racional, controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema, asegurar políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo y promover acciones que eviten su contaminación.
Así es que, en el marco de lo dispuesto en dicha norma, la ley 11723 Ver Texto (11) estableció que el Poder Ejecutivo provincial y los municipios deben garantizar, en la ejecución de las políticas de gobierno, la observancia de los derechos reconocidos en dicha ley, entre los que se encuentran el derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano, adecuado para el desarrollo armónico de la persona y el de solicitar a las autoridades respectivas la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de dicha ley y a denunciar su incumplimiento (conf. art. 5 Ver Texto de la citada ley).
Asimismo, el Código de Aguas de la provincia de Buenos Aires, aprobado por la ley provincial 12257 Ver Texto (BO del 9/2/1999) (12), estableció el régimen de protección, conservación y manejo del recurso hídrico de la provincia, frente a lo cual dispuso la creación de un ente autárquico cuyas atribuciones, entre muchas otras relacionadas con el poder de policía en la materia, son las de supervisar y vigilar todas las actividades y obras relativas al estudio, captación, uso, conservación y evacuación del agua (conf. arts. 1 Ver Texto , 3 Ver Texto y 4 Ver Texto inc. c de la citada ley).
19. Respecto de la Municipalidad de Quilmes, sin perjuicio de lo dispuesto en el mencionado art. 5 Ver Texto ley 11723, es claro que el municipio codemandado tiene el deber esencial de prevención y eliminación de la contaminación ambiental y de los cursos de agua y el aseguramiento de la conservación de los recursos naturales (conf. art. 27 Ver Texto inc. 17 Ley Orgánica de las Municipalidades, decreto ley 6769/1958) (13).
20. Ahora bien, la provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes son personas jurídicas de carácter público (art. 33 Ver Texto CCiv.) que, como tales, conforman el Estado, entendido éste como una "comunidad políticamente organizada en un ámbito territorial determinado... una entidad soberana y abstracta a quien se confía la titularidad del poder", institucionalizándolo (Fayt, Carlos S., Derecho político, t. I., Depalma, Buenos Aires, p. 157). Con ese sentido, se debe valorar la responsabilidad de las codemandadas con relación al ejercicio del poder de policía sanitario que deben ejercer.
Parece razonable señalar, en primer lugar, que cuando existe el deber genérico de preservar el medio ambiente la abstención de ejecutar actos que, sin perjuicio del agente, habrían prevenido o mitigado el daño, tal conducta omisiva genera el deber de repararlo.
Los daños cuya reparación se pretenden en autos derivan de las prestaciones que actualmente están a cargo de Aguas Argentinas y de la actitud omisiva de las autoridades públicas, tanto a nivel nacional, provincial como municipal en el ejercicio, precisamente, del poder de policía, cuyas consecuencias afectan directamente a la salubridad y a la calidad de vida de la población.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha atribuido responsabilidad al Estado -además de las concesionarias- en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad. Sostuvo en Fallos 315:2834 Ver Texto (14) y 317:834 (15) que "el ejercicio del poder de policía imponía a la comuna el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián del desagüe pluvial -en el caso lo era la empresa Obras Sanitarias de la Nación- adoptara las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transformara en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizadas sin riesgos" (énfasis agregado).
En tal sentido, pesa sobre el municipio el deber de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ella sin peligro, pues el Estado no puede desentenderse de la salud y salubridad de sus habitantes. Es por ello que se halla facultada -lo cual atañe al ejercicio del poder de policía- para realizar verificaciones y ordenar que se tomen las medidas necesarias para que las instalaciones y obras a cargo de los concesionarios no deriven en perjuicio para terceros (C. Nac. Civ., sala F, 15/4/2003, "Ilutovich, Ricardo H. v. Aguas Argentinas y otro, s/daños y perjuicios", expte. 107.326/1995).
21. La situación hídrica del partido de Quilmes como así también las causas que la generaron fueron admitidas por las autoridades del Etoss el 29/8/2000 ante la Comisión de Defensa de Usuarios y Consumidores de la Cámara de Diputados de la Nación, en oportunidad de presentar un informe sobre diversas cuestiones relacionadas con el funcionamiento de la concesión del servicio público de agua potable y cloacas. Así es, según lo explicado por los representantes de dicho organismo de control, Sres. Bottarini, Riobóo, Saltiel y Pedersoli, que entre las causas del crecimiento de la cuenca del Puelche y el consecuente ascenso del nivel freático se encuentra el cegamiento y cierre de los pozos de explotación de agua subterránea, ya que por su alto contenido de nitratos debió ser reemplazada por agua superficial, o sea, proveniente del Río de la Plata, la cual, a falta de una red cloacal suficiente que recolecte semejante caudal de agua, se derrama directamente sobre las napas freáticas.
22. En efecto, "...sobre el tema de las napas y la afluencia de agua en las zonas baja -según explicó el ingeniero Bottarini, director del Etoss en representación del Poder Ejecutivo nacional- hay una parte que tiene que ver con Aguas Argentinas... y otra parte que no. Lo que tiene que ver con Aguas Argentinas es el tema relacionado con el contrato de concesión, que es el suministro de agua potable y el tema del saneamiento, o sea la construcción y puesta en funcionamiento del servicio de cloacas... Después de cinco años de concesión -continuó relatando el Dr. Pedersoli, director del Etoss en representación de la provincia de Buenos Aires-, nos encontramos que una de las causas del crecimiento del Puelche es el cegamiento y cierre de pozos que contienen agua contaminada por nitratos, reemplazada por agua de superficie no contaminada, proveniente del Río de la Plata". Al respecto, agregó que "...efectivamente, yo decía hoy que uno de los factores que inciden en el crecimiento de la napa es la importación de agua. Se calcula, y el geólogo Riobóo me lo ha ratificado, que aproximadamente en todo el conurbano, importando el agua que se importa -porque se importa el agua y va directamente al pozo ciego, porque no hay cloaca, o a la calle-, son mil milímetros anuales. Esto, aparte de las lluvias"; lo que equivale a "dos veces el régimen de lluvias de la provincia", según señaló el diputado Romá.
23. En cuanto al tema relacionado con el grado de contaminación que sufren en la actualidad las napas freáticas, el Dr. Pedersoli manifiestó que "...se debe a dos o tres factores. El primero es que no se han cerrado los pozos sépticos. Éstos siguen existiendo en tanto no se hayan hecho la expansión de las cloacas pactadas en las metas correspondientes. Aquí se indicaba que la expansión de cloacas debía hacerse en forma paralela al incremento de la red de agua... Esto implicaba que si había agua superficial para el uso de los habitantes para consumo, cuando se tiraban cien litros de líquido, éste se iba directamente a la cloaca" (énfasis agregado). En ese sentido, el ingeniero Saltiel informó que "el 85% de la expansión de los servicios durante el primer quinquenio se relaciona con agua potable y el 15% restante con cloacas". En el mismo sentido, Botarini agregó que "...al no existir cloacas el desborde de los pozos ciegos produce contaminación porque se bombean a zonas externas pluviales, cuando existen. En definitiva, provocan una contaminación en la superficie, que es la que debemos eliminar a través de las cloacas".
24. Con relación a las eventuales medidas mitigantes que podrían adoptarse para que el agua superficial que se importa deje de producir un impacto en las napas, el ingeniero Saltiel, gerente de Calidad de Servicio del Etoss, señaló que "...habrá que hacer modificaciones probablemente en el contrato de concesión y tomar algunas otras decisiones para tratar el agua de pozo, lo cual es sumamente caro. Esto es más caro que traer agua del Río de la Plata, para lo cual ya está construida toda la infraestructura".
Es así que con la renegociación del contrato de concesión impulsada a través del decreto 149/1997 Ver Texto y, finalmente, dispuesta con el decreto 1167/1997 Ver Texto (16), se incorporó como nuevo tópico del Plan de Mejoras y Expansión del Servicio a las llamadas "zonas de vulnerabilidad sanitaria". Con ese sentido, se estableció un cargo solidario denominado SUMA (Servicio Universal del Medio Ambiente) cuyos fondos están destinados mayormente a la expansión cloacal en la zona del conurbano bonaerense (conf. punto 2 del acta acuerdo aprobada por el decreto 1167/1997 Ver Texto ).
25. Por último, frente al interrogante planteado por el diputado Caviglia en torno a si Aguas Argentinas cumplió con la realización dentro de los primeros doce meses de la concesión de un estudio sobre el área o puntos del sistema a fin de identificar la deficiencia y proyectar y realizar obras para corregirla, como así también calcular el riesgo de posibles inundaciones a innumerables habitantes, a fin de desarrollar e implementar un programa de mejoras que reduzca dicho riesgo (conf. punto 4.8.1.1. del contrato de concesión, aprobado por el decreto 787/1993 Ver Texto ) (17), el Dr. Pedersoli respondió que "...no me consta que desde el ente que yo integro se haya exigido a la empresa este tipo de estudios, siendo muy posible que una camine el andarivel del incumplimiento de funcionario público si no los exige". Sobre esta cuestión, el concesionario debía extender el sistema de desagües cloacales, de tal forma que el riesgo por inundaciones medido en términos de número de inmuebles y/o áreas sujetos a inundaciones durante cada año de la concesión, por causa de desbordes de conductos cloacales, se elimine gradualmente dentro de los primeros cinco años de la concesión. Asimismo, continúa disponiendo el punto 4.8.1 del contrato que "sólo se admitirán sobrecargas en aquellos puntos que no signifiquen un incremento del riesgo de inundación por desbordes de desagües cloacales", responsabilizando al concesionario por las consecuencias debidas a todos los desbordes de desagües cloacales en el área servida.
26. Esta exigencia -nuevamente según el informe del Sr. Pedersoli-, al igual que las metas relacionadas con la eliminación del servicio de todos los pozos de abastecimiento que no alcanzaban los niveles de calidad exigidos en el marco regulatorio (decreto 999/1992 Ver Texto ) y la expansión proporcional del servicio de agua potable y cloacas (ptos. 5 y 6 del anexo I del PMyES), no ha sido cumplida por Aguas Argentinas, lo que derivó en una multa por $ 9 millones, aproximadamente, que, sin embargo, fue condonada en la etapa de renegociación y dichos fondos destinados a la mejora del alcantarillado y expansión cloacal de Puerto Madero (ver fs. 142).
Con la renegociación del contrato de concesión se eliminó concretamente la obligación del concesionario en relación con los desbordes cloacales, y, en reemplazo de los planes originales del concesionario, el decreto 1167/1997 Ver Texto estableció el Plan de Saneamiento Integral. Según manifiesta el ingeniero Saltiel, "es un sistema que tiene capturas de agua, un interceptor sobre el Riachuelo y otro sobre el Río de la Plata. Por un lado, la finalidad es capturar todo lo que escurre en la Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires fuera del sistema cloacal -como consecuencia de la falta de capacidad- y llevarlo al Río de la Plata. Por otro lado, descargar el sistema de cloacas máximas -primera, segunda y tercera- que está al borde del colapso, y por ese caño, que irá siete kilómetros por el Río de la Plata, llevar parte de los efluentes -que hoy generan sobre carga y desbordes por todos lados- al Río de la Plata".
A esta altura -siempre con el grado de certeza exigido en el trámite cautelar- podemos advertir que por una responsabilidad concurrente del Estado nacional, del Etoss y de Aguas Argentinas, se comenzó con la importación de agua del Río de la Plata sin la realización de los estudios de impacto previstos en el contrato inicial y de las obras cloacales que equilibren aquel ingreso y lo desvíen nuevamente al Río de la Plata, por medio de obras que a la fecha es de público y notorio que tampoco se han realizado (vgr., extensión del emisario cloacal sito en el partido de Berazategui).
27. Frente a este grave cuadro de distintas irregularidades, resulta útil comenzar recordando que el derecho primario o básico de los consumidores o usuarios es el derecho de acceso al consumo, que engloba la libertad de elección, la no discriminación o arbitrariedad y las condiciones de trato equitativo y digno. A partir de allí, y respecto de la relación de consumo operada en forma actual o potencial, el art. 42 Ver Texto CN., reconoce los derechos sustanciales a la seguridad -que incluye el derecho a la vida, a la salud, a la integridad, a la protección del medio ambiente y a la prevención de daños- y a la protección de sus intereses económicos -que incluye la calidad de los servicios públicos, la eficiencia en su prestación, tarifas justas y razonables y la reparación de daños-. Por tanto, si el usuario experimenta un daño a raíz de la defectuosa e irregular prestación, se genera una obligación resarcitoria en cabeza del concesionario, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por el insuficiente ejercicio del poder de policía a través de sus órganos competentes, por la omisión causalmente relevante en el advenimiento del menoscabo (conf. Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, Néstor A., "El papel del Estado en la etapa de postprivatización. Los entes reguladores", publicado en LL 1998-F-1172, secc. Doctrina).
En tal sentido, esta sala sostuvo que en casos como el sub lite resulta imprescindible garantizar el efectivo goce de los derechos personalísimos, como son la vida y la salud del ser humano, reconocidos tanto en nuestra Constitución Nacional como en los tratados internacionales que se incorporaron a ella con igual jerarquía luego de la reforma del año 1994 (conf. arts. 33 Ver Texto y 75 Ver Texto inc. 22 CN., y arts. 11 Ver Texto Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (18) y 25.1. Ver Texto , Declaración Universal de Derechos Humanos (19); entre muchos otros) y, particularmente, en la "relación de consumo" de que da cuenta el art. 42 Ver Texto Ley Fundamental, en la cual la "protección de la salud" es obligación de "las autoridades" preservar, entre ellas, por cierto, del Poder Judicial (conf. "Pasayo, Jacinta T. v. Aguas Argentinas S.A. s/amparo", expte. 1642/2001, fallado el 26/4/2001).
28. Tal como se desprende de las constancias de la causa, el problema suscitado con las napas de agua y, principalmente, la dimensión y gravedad de la situación, como así también las causas que la han generado, fueron reconocidos y admitidos expresamente no sólo por las autoridades del Etoss en el informe ofrecido ante los miembros de la Cámara Baja del Congreso Nacional, sino también por el resto de los demandados, según resulta de los considerandos del convenio celebrado el 1/8/2000 entre la provincia de Buenos Aires y los municipios afectados y aprobado en el acta acuerdo del 9/1/2001 suscripta por el citado organismo de control y la empresa Aguas Argentinas SA (ver fs. 131/172 y 177/179, respectivamente).
En efecto, en el citado convenio se advierte "la grave situación hídrica que presentan los distritos del conurbano bonaerense como consecuencia de la suba de las napas freáticas, producto de causas concurrentes, las que al no producirse la expansión necesaria de los servicios de cloaca, han aumentado el grado de vulnerabilidad sanitaria... correspondiendo acudir a la emergencia con las acciones necesarias que permitan solucionar el problema en el menor plazo posible" (énfasis agregado).
Estas medidas están destinadas a la confección de un proyecto final que comprenda las propuestas de diseño para cada sector, a fin de lograr el equilibrio del nivel freático de las zonas afectadas del conurbano bonaerense mediante la extracción del agua subterránea a través de bombas depresoras y su consecuente evacuación por el sistema pluvial. Para ello, entre las principales obras a realizarse, dicho convenio prevé, en primer lugar, la confección de un diagnóstico del estado de situación del acuífero freático, a fin de definir los grados de afectación en los diferentes partidos y posteriormente establecer prioridades para la implementación de los proyectos de depresión. A tales fines se deberán diseñar baterías de perforaciones para depresión de aguas subterráneas en cada sector indicado en dicho informe diagnóstico, para lo cual, previamente, se deberán confeccionar mapas de isoprofundidad e isofreáticos y verificar el estado de funcionamiento de las redes pluviales para asegurar la correcta evacuación de las aguas extraídas por el bombeo. La realización de dichas tareas y de todas aquellas otras previstas por el anexo "A" del citado convenio estarán a cargo del Ministerio de Obras y Servicios Públicos del gobierno de la provincia de Buenos Aires, con el aporte que resulte necesario para complementar esas tareas de los municipios firmantes, entre los que se incluye, lógicamente, la Municipalidad de Quilmes (conf. consids. 1º, 2º y 3º).
29. Cabe destacar que, contrariamente a lo afirmado por Aguas Argentinas, la adopción de estas medidas tampoco afecta la ecuación económica financiera de la concesión, desde que existe una previsión contable para la ejecución de dichas obras, según lo establece expresamente la reciente resolución 15/2003 del Etoss (BO del 20/3/2003) que aprueba el Plan de Inversiones correspondiente al Plan de Mejoras y Expansión del Servicio en general y al Segundo Plan Quinquenal en particular, como así también las bases y proyecciones del modelo económico financiero. En ese sentido, el art. 3 inc. k Anexo 2 de la citada resolución dispone que "para atender las zonas de vulnerabilidad sanitaria por ascenso de sus napas se incluirá en la estructura de costos tarifarios de la concesión una previsión de gastos para atender el consumo de energía eléctrica que demande la utilización de bombas depresoras de acuerdo con el informe, estudio y cálculo de costos que presente al Etoss el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la provincia de Buenos Aires". Al respecto, no puede obviarse el principio de responsabilidad que gobierna al derecho ambiental, luego de la reciente sanción de la ley 25675 Ver Texto , por el cual el generador de los efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, resulta responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición.
30. Sentado lo expuesto, resulta a todas luces incompatible la conducta ahora asumida por las recurrentes al pretender colocarse en contradicción con una conducta suya anterior, cuando ese comportamiento ha sido deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. Fallos 311:856 Ver Texto [20]; 320:521 Ver Texto y 2233 Ver Texto , y sus citas, entre muchos otros).
31. Frente a las modernas tendencias a nivel internacional en favor de los derechos fundamentales del hombre, como son el derecho a la salud y a un ambiente sano, que han superado notoriamente los agotados principios del derecho decimonónico y iusprivatista del siglo pasado y a la situación hídrica descripta, es imperativo transformar las concepciones judiciales para brindar tutela a los fenómenos reales de la vida colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección; y, en ese marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad humana: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello, el derecho ambiental requiere de una participación activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera podría afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Por lo que el órgano judicial debe desplegar técnicas dirigidas a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento (conf. Sup. Corte Buenos Aires, "Almada, Hugo v. Copetro S.A. y otro" Ver Texto [21]; "Irazu, Margarita v. Copetro S.A. y otro"; "Klaus, Juan v. Copetro S.A. y otro", fallado el 19/5/1998).
32. Ahora bien, analizada y constatada la problemática hídrica existente en el partido de Quilmes y los perjuicios económicos, edilicios y ambientales que genera, resulta conveniente efectuar algunas consideraciones sobre los efectos que provocaría el cumplimiento de la orden judicial apelada en los términos expuestos por el a quo.
En ese sentido, parece razonable atender a las razones expuestas por los apelantes en cuanto a los efectos dañosos que podría provocar la puesta en funcionamiento indiscriminada de los pozos oportunamente sellados en virtud del contrato de concesión, como así también la instalación indeterminada de bombas depresoras, pues la falta de previsión y precisión en los mecanismos y técnicas a aplicarse a fin de superar la grave situación ya descripta no sólo puede repercutir eventualmente de manera negativa sobre el medio ambiente, sino que, principalmente, obsta al efectivo y rápido cumplimiento de la medida cautelar ordenada y, por ende, no alcanza a satisfacer la pretendida tutela judicial urgente.
Ello así, pues el cumplimiento de la medida cautelar apelada sin la ausencia de los estudios de prefactibilidad necesarios para determinar, entre otras cuestiones, la cantidad, individualización y forma en que deben habilitarse los pozos de explotación, el modo y el lugar donde se deberán vertir los líquidos extraídos de las napas, agravaría la situación actual, por el alto nivel de contaminación que posee el agua almacenada.
33. En tales condiciones, acreditados suficientemente los requisitos del art. 230 Ver Texto CPCCN., y dentro del marco de la ley 25675 Ver Texto , que confiere facultades suficientes a la autoridad judicial en el ámbito de los procesos ambientales, tanto en la esfera cautelar como en relación con la dirección del proceso, concordantemente con el principio de prevención que debe predominar la materia (conf. arts. 4 Ver Texto y 32 Ver Texto de la citada ley), cabe modificar la medida cautelar dispuesta por el a quo.
En efecto, resulta conveniente ordenar a las demandadas en autos que en el plazo de sesenta días adopten las diligencias necesarias a fin de poner en marcha los demorados mecanismos y procedimientos previstos y acordados oportunamente en el convenio celebrado el 1/8/2000 entre la gobernación de la provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes y que fuera aprobado posteriormente por el Etoss y la empresa concesionaria Aguas Argentinas SA mediante el acta acuerdo del 9/1/2001 -cuya validez no ha sido discutida por los litigantes-; bajo apercibimiento de las sanciones administrativas, civiles y penales que pudieran corresponder (ver fs. 177/179 y 180/199).
Asimismo, los obligados deberán presentar quincenalmente ante el a quo un informe sobre el avance de tales obras a fin de lograr el efectivo cumplimiento de la medida cautelar dictada.
34. Por ello, cabe concluir -conforme a las reglas de la sana crítica (art. 386 Ver Texto CPCCN.)- que, más allá de establecer el grado de responsabilidad definitivo que cabría a cada uno de los sujetos demandados, sus comportamientos, por acción u omisión, según el caso, han contribuido a generar los efectos dañosos que sufren en la actualidad los habitantes del sur del conurbano bonaerense, representados suficientemente por la asociación actora (conf. art. 31 Ver Texto ley 25675).
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art. 33 Ver Texto párr. 3º de la reciente ley 25675, la resolución que se dicta debe extenderse en sus efectos a todos los involucrados en la cuestión debatida en autos, ya sea en la faz activa o pasiva de la relación jurídica; es decir, sobre los restantes partidos del conurbano bonaerense afectados y el Estado nacional, este último en su carácter de concedente del servicio público de agua potable y red cloacal (art. 1 Ver Texto decreto 787/1993) y de autoridad de control del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas (art. 7 Ver Texto ley 25688) (22).
Así es, pues el juicio iniciado por cualquier afectado beneficia a los demás, ya que "sería vana y absurda una sentencia que, amparada en el carácter individual de las acciones y tras comprobar los efectos contaminantes denunciados, pretendiera limitar los alcances de su mandato a la relación jurídico procesal bilateral nacida en cada proceso individual y mandara que los efectos cesaran tan sólo cual si fuera posible para los accionantes, mas no para el resto de la comunidad afectada, es obvio que dicha sentencia ha de tener efectos erga omnes" (conf. C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, "Sagarduy, Alberto" Ver Texto , fallado el 15/11/1994 [23], LLBA 1995937). De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario (conf. C. Azul, 22/10/1996, "Municipalidad de Tandil v. TA La Estrella S.A. y otro" Ver Texto [24], ED 171-378).
Por otro lado, tampoco se afecta el derecho de defensa de aquellos que no han sido parte, pues al decidir se ha tenido en cuenta la prueba producida por el demandado, que ocupa un puesto igual y suficientemente representativo de aquéllos.
35. Por ello, en razón de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo confirmar la decisión apelada de fs. 219/221 en cuanto hace lugar a la pretensión cautelar solicitada, pero modificándola en los términos expuestos en los consids. 33 y 34 que anteceden.
Así lo voto.
El Dr. Schiffrin dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Dugo.
Por ello, en virtud del acuerdo que antecede, se resuelve:
Confirmar la decisión apelada de fs. 219/221 en cuanto hace lugar a la pretensión cautelar solicitada, pero modificándola en los términos expuestos en los consids. 33 y 34 del voto del Dr. Dugo. Se omite el pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Sergio Dugo.- Leopoldo Schiffrin.
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 - (2) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (3) JA 1994-III, síntesis Ver Texto - (4) JA 1998-I-309 Ver Texto - (5) JA 2002-IV, síntesis Ver Texto - (6) JA 2002-III-482 Ver Texto - (7) LA 2002-D-4836 - (8) JA 1986-IV-101 - (9) LA 2002-D-4941 - (10) LA 1994-C-3809 - (11) LA 1996-A-757 - (12) LA 1999-A-601 - (13) ALJA 1853-2-258 - (14) JA 1993-II, síntesis - (15) JA 1996-IV, síntesis - (16) LA 1997-D-3902 - (17) LA 1993-C-3172 - (18) LA 1994-B-1607 - (19) LA 1994-B-1611 - (20) JA 1998-IV-518 Ver Texto - (21) JA 1999-I-259 Ver Texto - (22) LA 2002-D-4846 - (23) JA 1995-IV-178 Ver Texto - (24) JA 1997-III-224 Ver Texto .