Fallo Gimenez Domingo Responsabilidad Civil Caso de la tosquera en predio militar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III(CFedLaPlata)(SalaIII)
Fecha: 08/08/1988
Partes: Giménez, Domingo y otra c. Estado nacional -Ejército Argentino
LA LEY 1989-C, 117,
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - La Plata, agosto 8 de 1988.
El doctor Schiffrin dijo:
I. Las presentes actuaciones versan sobre la demanda de resarcimiento iniciada por Domingo
Giménez y Marta R. Ferreyra contra el Estado nacional (Ejército Argentino), a raíz del fallecimiento por asfixia de la hija de ambos, Raquel, de 13 años, ocurrido el 25 de setiembre de 1982 en el depósito artificial de aguas formado en excavaciones realizadas por una firma concesionaria en terrenos del Batallón Departamento de Arsenales Coronel Domingo Viejobueno, Bernal Oeste, partido de Quilmes.
Antes de instaurar la presente acción, los demandantes habían dirigido otra en sede provincial contra la empresa concesionaria (Tosquera del Sur, S. A.), que finalizó con la declaración de incompetencia del tribunal local producida cuando la accionante solicitó la citación del Estado nacional.
En uno y otro pleito, dicha parte sostuvo que en estos terrenos existen dos grandes excavaciones profundas cuyos fondos están cubiertos de agua, sin que medien obstáculos para que los pobladores de la zona, y especialmente los niños, accedan a esos lugares peligrosos.
El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo pero, en un primer pronunciamiento de esta alzada, se rechazó la pretensión deducida. La parte demandante interpuso recurso extraordinario y la Corte Suprema revocó la decisión de la Cámara, que al dictar nueva sentencia acogió la demanda en su totalidad. La segunda decisión de la Cámara también fue revocada por la Corte Suprema, por no haber atendido a la porción de culpa que podría ser atribuida a la víctima.
II. En primer término, me parece necesario determinar cuál es el margen de decisión que resta, dadas la manera en que ha desarrollado hasta ahora el proceso.
A tal fin, observemos que la demanda se fundó tanto en el vicio o riesgo de la cosa a la que se refiere la segunda parte del art. 1113 del Cód. Civil como en la culpa del estado demandado regida por el art. 1109 del mismo cuerpo legal.
En los mismos términos fue admitida la pretensión por el juez de primera instancia, en tanto que su rechazo por la sentencia de la sala civil obrante a fs. 154/158 obedeció a que, en el criterio de los jueces que la suscriben, no se hallaba probada la relación de causalidad adecuada entre el fallecimiento de la menor y la conducta atribuida al Estado.
La Corte Suprema en su sentencia de fs. 207/209, entendió, a su vez, que la Cámara había omitido la aplicación del criterio regulador previsto en la segunda parte del art. 1113 de Cód. Civil "en cuanto autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia causal de la culpa de la víctima en conjunción con el "riesgo creado" al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente" de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder".
Al propio tiempo, la Corte precisó que cabía "atender a la objeción de los apelantes acerca de un punto fundamental para la adecuada dilucidación del pleito cual es la omisión en que habría incurrido la propietaria, de alterar a los terceros sobre la peligrosidad del lugar donde ocurrió el accidente, conducta negligente o culposa frente al carácter eminentemente riesgoso que entrañaba la cantera cubierta de agua".
La sentencia de la Cámara de fs. 21/216 se fundó, en realidad, sobre el art. 1113, 1ª par. del Cód. Civil aunque mencione al 2º párr. En efecto, dicha sentencia hace hincapié en que no se probó la falta de culpa del Estado dueño del terreno. Además, aunque sin mencionar el art. 1109, afirma que existe culpa de la demandada.
Al revocar esta segunda decisión, el alto tribunal repitió "que la descalificación por parte de este tribunal de la sentencia de fs. 154/158 tuvo por motivo la circunstancia de haberse omitido considerar la influencia de la culpa de la demandada en la producción del accidente, en tanto omitió alertar a terceros sobre la peligrosidad del lugar de su propiedad, pero así "graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia causal de la culpa de la víctima en conjunción con el "riesgo creado", lo que permitiría a aquélla eximirse "total o parcialmente" de responsabilidad".
III. De lo expuesto, resulta que tanto la accionante como las sentencias que acogieron su pretensión en primera y segunda instancia y los dos pronunciamientos dictados por la Corte Suprema se aferran, por una parte, a la evidencia del obrar culpable del dueño del terreno y, por otra, al vicio o riesgo de éste, dando paralelamente andamiento al caso por los andariveles de los arts. 1º 109 y 1113 del Cód. Civil.
Sin embargo, es dable señalar que si el Estado nacional resultara culpable por no haber puesto debidamente en ejercicio sus facultades de propietario, el art. 1113 del Cód. Civil no tendría por qué jugar como factor atributivo de responsabilidad, ya que ésta surgiría directamente del art. 1109. En vinculación con ello, la doctrina ha subrayado que la mediación de una cosa en la producción del daño no pone automáticamente en juego al citado art. 1113 del Cód. Civil (ver Pizarro, Ramón D., "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", ps. 308/309, nota 22, Buenos Aires, 983.
Surge entonces, el interrogante, acerca de si es legítima la utilización conjunta de ambas normas.
A mi juicio, el caso está, en realidad, regido por el art. 1109 del Cód. Civil, pero la Corte Suprema ha descalificado la afirmación atinente a la falta de nexo causal, que contiene la primera sentencia de la Cámara, invocando el art. 1113, 2ª par., en cuánto éste crea una presunción de causalidad, como lo entiende Orgaz, Alfredo, "La culpa", ps. 160/161, Ed. Córdoba, Córdoba, 1981 (ver también Stiglitz, Gabriel A., "La responsabilidad civil, p. 8, nota 11, Buenos Aires, 1984).
Existen también, como se verá, otros motivos para descartar el razonamiento que fue descalificado en su momento por el Alto Tribunal. No obstante, la construcción que parece subyacer en los enunciados de la Corte consistiría en utilizar el art. 1113 del Cód. Civil, 2ª par. como factor de imputación causal para formular sobre tal base, después, el juicio de reproche con fundamento en el art. 1109 del Cód. Civil.
En conclusión, nuestro criterio debe guiarse, en este asunto, por tres parámetros establecidos por la Corte Suprema a) no ha podido excluirse la existencia de relación de causalidad como lo hizo la, primera decisión de la Cámara; b) es preciso juzgar el obrar del Estado demandado bajo el prisma de la culpa y e) ha quedado establecida, asimismo, la culpa de la víctima.
IV. Por último, cabe observar que la Corte Suprema declaró atendible la objeción de los apelantes sobre la falta de tratamiento de omisión en la que había incurrido la propietaria, de alertar a los terceros acerca de la peligrosidad del lugar donde ocurrió el accidente, sin mencionar el Alto Tribunal las otra omisiones cuya falta de tratamiento también motivaron el recurso: en substancia, la falta de cerramientos o vallas.
Estimo que estas expresiones de la Corte Suprema tienen carácter enunciativo, sirviendo para ejemplificar acerca de la falta de consideración de circunstancias relevantes vinculadas a la culpa de la demanda, sin impedir el análisis amplio que requiere el juicio sobre la culpa, de conformidad con el art. 512 del Cód. Civil.
V. Pasemos, en consecuencia, a examinar el capítulo de la culpa atribuida a la parte demandada.
Al efecto, cabe poner de relieve que en la causa se han practicado tres inspecciones oculares del terreno donde se produjo el accidente fatal del cual fue víctima la niña Raquel Giménez, la última de ellas realizada por este mismo tribunal.
La primera inspección fue llevada a cabo por el actuario la causa tramitada en sede provincial con la carátula "Giménez, Domingo y otra c. Tosquera Del Sur, S. A. y/o quien resulte responsable s/daños y perjuicios", agregada por cuerda a fs. 55/56 (en los presentes autos obra fotocopia auténtica a fs. 91/93). La segunda es la de fs. 57 de estos autos, practicada por el juez de primera instancia, y las constancias de la tercera obran a fs. 275/276. Ilustran además, acerca del estado de los terrenos, las fotografías que se hallan en el aludido expediente agregado que proviene de la justicia provincial.
En terrenos que forman parte de la sede del Batallón Departamento de Arsenales 601 "Coronel Domingo Viejobueno", del Ejército Argentino, pero fuera del perímetro de seguridad, una empresa concesionaria efectúa la explotación de tierras rojas llamadas toscas, desde hace años, y ha creado dos grandes depresiones en forma de cráteres que cubren varias hectáreas del vasto predio, de una profundidad de excavación de 15 metros, con una profundidad bajo el agua de 4 a 6 metros en todo la cuenca (pericia de fs. 268 -estos datos se refieren al foso norte donde ocurrió el hecho). Las paredes de estas verdaderas gargantas son empinadas, pero en algunos lugares hemos podido observar escalones que permiten acercarse al fondo, en el cual aparece también un reborde arenoso a modo de playa.
No existe cercamiento alguno. Los jueces hemos llegado en pocos instantes a pie desde la calle Montevideo densamente poblada, como el resto de la zona, hasta el borde del depósito de aguas.
Tampoco se encuentran carteles indicadores, pero sí existe, según lo manifestó el subjefe de la unidad, un rondín a caballo que efectúan empleados de la concesionaria. Sin embargo, en el momento de la inspección, la mencionada guardia no estaba presente, porque era la hora del almuerzo. Aclaro que no consta en autos que hubiera existido patrullaje en la época en que ocurrió el hecho, pues lo afirmado en tal sentido en la comunicación de fs. 75 del expediente tramitado en sede provincial, por el entonces jefe de la unidad ha sido negado por la accionante, fundada en que tal carta misiva emitida fuera del proceso y sin debido contralor de parte, de ser auténtica, resulta inoponible.
La existencia a la época del suceso de un cartel que prohibía el paso en el camino de entrada de vehículos está indicada a fs. 6 del expediente administrativo agregado: "B DEP ARS 601 "Gral. Domingo Viejobueno" VB2, Nº 4237, corresponde 1, causante: Raquel Giménez, objeto: accidente". En la actualidad el camino está, además, cerrado con una barrera. Pero, como ya se lo aclaró en aquellas actuaciones, para nada es necesario transitar ese camino para arribar a las excavaciones inundadas. Los jueces llegamos por el campo desde la calle Montevideo, como quedó dicho.
Observamos, igualmente que en las proximidades de los terrenos en explotación se levantan dos escuelas primarias.
VI. Se dan versiones relativamente diferentes acerca de la muerte de Raquel Giménez. No hay duda de que ésta, en compañía de las hermanas Estela D. y Claudia B. Acuña y de Estela F. Tolosa, el 25 de setiembre de 1982 jugaron en el borde mismo del agua. Estela F. Tolosa dice que primero exploró con un palo la profundidad del lago y que no era hondo "por donde se metió la deponente, indicándole a Raquel, por donde había ingresado. Que quien habla no sabe nadar, lo mismo que Claudia B. y Estela D. Acuña, tías de la declarante. Posteriormente, siendo alrededor de las 16.30 horas, a la hora en que se hallaban en el sitio indicado, se metió al agua Raquel Giménez, y comenzó a caminar hasta que se hundió de repente, saliendo al ... unos segundos a la superficie, espaldas arriba, y haciendo fuerza para alcanzar la costa, ya que se hallaba a unos 10 metros de la misma. A todo esto sus tías y quien declara no podían alcanzarla con sus manos, y no se podían meter al lugar, por temor a que se ahogaran todas. Finalmente al cabo de unos minutos de esta situación, Raquel desapareció finalmente de la superficie, se hundió. Estaba vestida con un pantaloncito muy corto de color rojo y una remera floreada, y se hallaba descalza".
En la versión de Claudia B. Acuña, de 11 años, "en un momento dado, Yili (Raquel Giménez), empujó a su sobrina, Estela F. de 15 años, al agua, y como era muy hondo, porque ella ya había probado ello con un palo largo, la segunda de las mencionadas, tuvo inconvenientes para salir, pero fue ayudada por Estela D., hermana de quien habla y no pasó nada. Posteriormente Yili, dijo que todas eran miedosas y se tiró ella al agua, perdiéndose de vista del agua, hundiéndose. Que al cabo de media hora, como no salía del agua, todas fueron a avisarle a la madre, a su casa".
Utilizaré luego estos elementos para examinar lo atinente a la culpa atribuible a la víctima, pero ahora interesa destacar que la caída dentro del agua que sufrió la menor Giménez hubo de obedecer a alguna característica del terreno. En tal sentido, téngase en cuenta que en la ya citada pericia de fs. 268, se expresa que en el extremo norte del foso la profundidad del agua -que en general es de 4 a 6 metros- solamente alcanza 1 metro. Aunque la pericia no haya detectado escalones bruscos bajo el agua, es de presumir que el paso de la zona poco profunda a la honda aparezca como una pendiente capaz de provocar una caída. Además, es preciso tener en cuenta el testimonio del buzo Miguel A. Barbolla -empleado de la Policía Federal-, quien rescató el cadáver de la víctima, y que afirma que en el fondo del foso "es fangoso y con profundos desniveles".
VII. La conexión causal entre las excavaciones practicadas y la muerte de la menor está pues acreditada, y no sólo por los nudos hechos que se han examinado, sino también porque la accionada previó la situación de peligro que podía darse.
A fs. 8 del expediente administrativo agregado: "B DEP ARS 601 "Gral. Domingo Viejobueno" VB2, Nº 4237, corresponde 1, causante: Raquel Giménez, objeto: accidente", agregado por la demandada, se encuentra copia de la cláusula 21 del contrato de Tosquera del Sur y la unidad militar que ocupa el predio, contrato que ha sido agregado en copia auténtica a los autos por decisión para mejor proveer adoptada por esta Cámara.
Y bien, la cláus. 21 expresa lo siguiente: "Con referencia al punto 10; en el caso que se formen piletas transitorias o permanentes por acción del agua de lluvia, la empresa Tosquera del Sur S. A., se compromete adoptar bajo su exclusiva responsabilidad todas las medidas necesarias (carteles indicadores, vallas, vigilancias, etc.) a que hubiere lugar, a fin de impedir que terceras personas (en particular niños) deambulen por las barrancas circundantes y/o se bañen en dichas piletas, dada la peligrosidad de las mismas, por posibles desmoronamientos y profundidad de las aguas estancadas en ellas.
"En caso de accidentes motivados por lo expresado anteriormente, la empresa Tosquera del Sur S. A. asume en este acto la total responsabilidad que pudiera surgir al respecto por el incumplimiento de lo pactado, deslindando al Batallón Depósito Arsenales 601 'CNL Domingo Viejobueno' toda responsabilidad legal al respecto".
El contrato aludido es de fecha 1º de marzo de 1982, o sea varios meses anterior al fallecimiento de Raquel Giménez. Después de este accidente, ocurrió otro fatal a un joven de 15 años en las mismas excavaciones. A fs. 99 puede leerse, en efecto, una noticia del Diario Popular del 4 de enero de 1983, que dice: "Un joven de 15 años que se bañaba en un pozo ubicado en los fondos del Batallón de Comunicaciones Viejobueno, en Monte Chingolo, desapareció de la superficie, siendo luego rescatado su cuerpo sin vida por los bomberos".
Si existe culpa por no prever la posible culpa de la víctima (ver comentario del art. 111, Cód. Civil de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci en el "Cód. Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado", director Augusto C. Belluscio, coordinador Eduardo Zannoni, t. 5, p. 393, Buenos Aires, 1984) ¿Cuánta habrá cuando se le ha previsto por riesgo presumible y se han fijado de antemano cuáles son los medios precisos para evitar el resultado?
La conducta culposa de la menor víctima, no puede excluir, por lo tanto, la responsabilidad que le cabe al Estado, fundada, también, en la culpa en que ha incurrido.
VIII. Estamos, pues, en presencia de un claro caso de culpa concurrente (arts. 1111 y 1115, Cód. Civil) Como es sabido, en nuestra doctrina y jurisprudencia se ha sostenido, siguiendo sobre todo ideas francesas, que el reparto del perjuicio que se sigue de la existencia de culpas concurrentes debe determinarse con arreglo a la gravedad de cada culpa.
Contra este criterio fueron esgrimidos tres argumentos: uno es el relativo a nuestro Código ha suprimido la graduación de las culpas. El segundo consiste en que la determinación del daño causado no puede enderezarse a la penalización de alguna de las conductas en juego. El tercer argumento indica que no siempre la culpa tiene incidencia causal en la producción del daño y el perjuicio causado por una culpa grave no siempre es considerablemente mayor que el que se sigue de una culpa leve (ver el comentario del art. 1111, Cód. Civil de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci en el "Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 399, mencionado antes).
El primer argumento es débil, pues el propósito del art. 512, según la nota del codificador, ha sido suprimir la distinción romana entre culpa grave, leve y levísima, pero, por su parte, la norma del art. 902, tomado del derecho territorial prusiano, introduce la idea de la gradación de la culpa en concreto.
En este sentido expresa Llambías que "el código ha multiplicado, por así decir indefinidamente, las posibles culpas para concluir si es culpable y cuál es la intensidad de su culpa" ("Obligaciones", t. 1, p. 184).
Los dos últimos argumentos tratan de mantener separados el plano de la causalidad y el correspondiente al reproche sobre la subjetividad del obligado, y, por eso, la línea prevaleciente en la actualidad procura establecer en el plano estrictamente causal el grado de incidencia de cada una de las conductas culpables en juego (v. la literatura que cita Aída Kemelmajer en el lugar recordado).
Ocurre, empero, que nuestros autores no guardan una total fidelidad al principio referido, pues en caso de no poder establecer en el plano causal, la repercusión de cada conducta, aceptan aplicar el criterio de repartir el daño según la gravedad de la culpa. (ver Llambías, "Obligaciones", t. III, núm. 2293, p. 723 y sigtes.; Alterini, Atilio A., "Responsabilidad Civil", p. 166, nota 260; Orgaz, Alfredo, "La culpa", p. 235).
La razón que da Llambías para este criterio, que me permito calificar de mixto, consiste en esta mínima mención que efectúa en el lugar citado: "arg. art. 902 del Cód. Civil". Ello nos introduce en un campo de problemas especialmente serios, ya que de la letra del art. 902 resulta una mayor imputación causal cuanto más grande sea la culpa, y esto indica el fuerte asidero que tiene la idea de Dimas Hualde en el sentido de que, antes de la reforma de 1968, el régimen del código en materia causal era el de la equivalencia de condiciones, con más un sistema variable de imputación de los resultados del hecho según las características y grado de culpabilidad (ver el trabajo intitulado "Notas para el estudio de la relación de causalidad en el Código Civil Argentino" que se incluye en la obra "Ilicitud e indemnización", dirigida por Luis Boffi Boggero, Ed. Jorge Alvarez, a partir de la p. 9, Buenos Aires, 1969).
IX. Como excurso aprovechemos el trabajo de Hualde para recordar que nuestro art. 902 difiere de la fuente prusiana en un punto importante, pese a la opinión de este autor, (op. cit., p. 94, nota 58), que no halla diversidad alguna.
Hualde transcribe y traduce la norma del Código prusiano, que copiamos de su trabajo: "Je größer die Pflicht ist, mit Aufmerksamkeit und Sachkenntnis zu handeln, desto größer ist auch die Verbindlichkeit, sich um die möglichen Folgen der Handlung zu bekümmern ... "Cuanto mayor es el deber de obrar con atención y conocimiento de las cosas tanto mayor es también la obligación de preocuparse por las posibles consecuencias del acto". A su vez nuestro art. 902 expresa: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Vemos, entonces que el Código Prusiano contiene solamente una pauta para establecer la intensidad concreta de la culpa, mientras que nuestro código crea una mayor obligación (y no preocupación) por las consecuencias.
De tal manera, la posición de Llambías y otras similares, -que establecen un criterio causal en la determinación de la incidencia de las conductas concurrentes al daño y sólo utilizan la gravedad de la culpa ante la imposibilidad de llegar a conclusiones con el primer criterio-, parece prescindir, parcialmente, del art. 902, que en ningún caso permite, según lo entiendo, realizar la imputación de consecuencias sobre bases exclusivamente causal-objetivas.
La introducción del principio de la causalidad adecuada en el art. 906, por la reforma de 1968, y la simultánea conservación de disposiciones tan distantes de tal criterio como lo es el art. 902, ha creado un panorama especialmente complejo en el campo de la relación de causalidad en el código vigente.
De todos modos, en nuestro caso, ya se aplique el criterio de Llambías, o el que más directamente surge, a mi juicio, del art. 902, la solución práctica será la misma.
X. En efecto, no me parece dable establecer si es mayor respecto del resultado mortal la incidencia de los movimientos corporales de la víctima o la de las condiciones del lugar que provocaron en la determinación psíquica de aquélla, o las particularidades del terreno que enderezaron tales movimientos a la inmersión. Desde luego, la invasión del organismo por las aguas es el factor último de la serie, pero los anteriores, que son los que forman la base causal, se hallan ligados en una para mí inextricable trabazón.
De acuerdo con lo antes expuesto, debe atenderse, por lo tanto, a la gravedad de las respectivas culpas. De ella, la mayor es la de la propietaria, que incluso previó el resultado, como lo señalé antes.
El art. 902 crea una pauta según la cual a cuanto mayor sea la situación de peligro en la que actúe cada sujeto, mayor es el deber de prever y mayor la obligación por las consecuencias posibles.
Esta regla es "a fortiori" aplicable cuando previsto el riesgo, y los medios para evitarlo, éstos no han sido empleados. De tal modo, el porcentaje de obligación por la consecuencia mortal ocurrida ha de ser amplísimo, si se atiende a todas las características peligrosas detalladas más arriba, y a los elementos de subjetiva previsión que, empero, no llegaron a determinar una conducta prudente en la demandada. Estamos frente al caso acentuado de culpa que en el derecho penal se califica como culpa con previsión.
Frente a esto, se levanta la patética sombra de la niña que quiso jugar en las aguas tentadoras y accesibles. Una pobre niña de un medio tan humilde. Las versiones sobre las circunstancias de cómo se ahogó varían, como hemos visto. Según una, no se comportó con mayor imprudencia que la de sus compañeras, y según otra, realizó un alarde imprudente.
Me avergüenza contabilizar la culpa tan escasa y tan inocente de la víctima ante la enormidad de la del Estado y la sociedad que desamparan a la niñez y no la preservan de peligros de toda especie. "Cuánta prudencia puede exigirse a los menores inmaduros puestos de cara a la formidable imprudencia del Estado, cuyos representantes están esencialmente obligados -y se supone que capacitados- para ejercer la virtud de la prudencia y la policía de seguridad y salubridad de la población?
XI. En realidad, hechos estos parangones, la culpa de la víctima queda tan disminuida que sólo la circunstancia de ser sus padres quienes reclaman el resarcimiento por la hija desaparecida me permite llegar a una compensación parcial de las responsabilidades en juego.
No quiero decir con esto que la culpa de los padres, con fundamento en la suficiente falta de vigilancia, llegue a equilibrar la del Estado y justificar la división del daño por partes iguales. En un significativo fallo el entonces juez de primera instancia en lo Civil y Comercial de Morón, doctor Héctor P. Iribarne, dictado el 8 de julio de 1986 "in re", Altamirano, Elsa R. c. Cerámica Martín, S. A. y otros" (Rev. LA LEY, t. 1987-D, p. 373), que se refiere a una situación análoga a la presente, destacó la opinión de la titular del Juzgado Nº 1 del mismo fueron y departamento, diciendo: "Mi distinguida colega evocó oportunamente el pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe, respecto de la crisis de los deberes de vigilancia y educación de los padres, hoy disminuidos o carentes en la eficacia de antaño ("Responsabilidad de los padres y la evolución del derecho de familia". Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 520). Observó luego con razón la doctora Scarpati que la proletarización de la familia obliga al joven a salir a trabajar afuera. En tanto la democratización de la autoridad paterna hace poco menos que imposible una vigilancia estrecha y celosa. En ese contexto -agrega- "no se trata de desobligar a los padres, sino de adecuar a través de esta evidente transformación familiar la dosis de responsabilidad que es imputable".
En consecuencia, me parece acertado seguir el criterio del fallo del doctor Iribarne y del precedente que éste cita, en el sentido de atribuir el 80 % de la responsabilidad a la demandada y deducir el 20 % en virtud de la asignable a la víctima y a los actores.
XII. Agrego que no es obstáculo a la admisión de la demanda el principio limitativo que establece el art. 1113, último párr. del Cód. Civil, por lo mismo que ese factor de exoneración está circunscripto al régimen de atribución del daño que regla dicho artículo, mientras que esta causa se decide, principalmente, sobre la base del art. 1109 de dicho Código.
Además, como lo precisa la profesora Kemelmajer (ob. cit., p. 171), no basta que la cosa haya sido usada sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe haber oposición expresa o tácita de éstos. El único cartel que prohibía el ingreso colocado en la entrada de camiones, por el cual no aparece que transitara la víctima, no importa oposición seria ni efectiva alguna.
También es de recordar que la poca seriedad o la manifiesta ineficiencia del medio de oposición empleado por el responsable para evitar el uso de la cosa da lugar, precisamente, a que nazca culpa regida por el art. 1109 del Cód. Civil (Borda, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 216, Buenos Aires, 1971).
Por último, tras dos sentencias de la Corte Suprema, no queda duda en cuanto a que, en la decisión del asunto, se requiere considerar la culpa del Estado.
Sólo por prolijidad he añadido estas últimas razones, destinadas a contestar con argumento esbozado en el alegato y la expresión de agravios por el representante del Estado. Ellas transcurren por cauces formalísticos desbordados por el peso substancial de las circunstancias examinadas y de las normas del Código de alto contenido valorativo que estructuran la que estimo como solución técnica y materialmente justa del caso.
XIII. Con referencia al monto indemnizatorio, cabe señalar que la actora consintió expresamente el otorgado en la sentencia de primera instancia, por lo cual sólo queda tomar la suma respectiva, A 85,44, rebajándolas en un 20 %, e incrementar lo que resulta en función de la depreciación monetaria, aplicándose a tal propósito el índice de precios mayoristas no agropecuarios desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, con más un 6 % de interés anual. Entiendo que la demandada deberá cargar con las costas dentro del mismo porcentaje de responsabilidad que le atribuye (art. 71, Cód. Procesal). En lo relativo a los honorarios profesionales, voto porque se posponga su determinación hasta el momento en que exista en autos liquidación firme.
Corresponde, por lo tanto, a mi juicio, modificar la sentencia de primera instancia en el sentido expuesto.
XIV. El examen realizado para determinar la relación jurídica en que se encuentran el Estado demandado y los actores, padres de la víctima, revela a la vez, la existencia de una situación de peligro común, dada la presencia de amplias y profundas excavaciones llenas de agua en terrenos urbanos, flanqueados además por dos escuelas primarias.
Morillo y Stiglitz, al tratar el problema de la legitimación procesal para la defensa de los intereses colectivos o difusos, expresan que uno de los medios para resolver la cuestión está en "La dilatación de la legitimación de las personas directamente afectadas para consagrar una expansividad horizontal con fundamento en la protección de intereses que ni exclusiva ni privativamente se radican en una o más personas determinadas. Acontece que tales derechos, intereses legítimos o simplemente intereses humanos afectados envuelven a una "colmena" de perjudicados. Se configura de tal modo una dimensión social que solidariamente abraza intereses "ajenos" pero similares: son los de la categoría o grupo amenazados por igual con la violación de eso que hemos rotulado genéricamente como derecho a la dignidad de vida (Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel, "Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos"; capítulo XIII: el amparo colectivo, p. 212).
La "colmena" la hemos visto los jueces de la causa al visitar la zona afectada por las obras causantes de serio riesgo para la población del lugar, en especial para los niños.
Sin embargo, nadie nos ha pedido más que la indemnización que se acaba de establecer, esperanzados en que esta vez sea de forma definitiva.
XV. Al determinar lo referente a la indemnización, he tenido presente, por como surge de lo antes expuesto, el importante fallo dictado por el entonces juez en lo Civil y Comercial de Morón doctor Héctor P. Iribarne, en la causa "Altamirano, Elsa R. c. Cerámica Martín, S. A. y otros" de fecha 8/7/86.
También allí se encontró el sentenciante con la presencia, manifestada por el pedido de indemnización, de excavaciones profundas para extraer tosca transformadas en lagunas artificiales que ha dado lugar a la muerte de varios menores, sin que existiese pedido concreto de parte para adoptar medidas capaces de hacer cesar el peligro común existente. El magistrado consideró aplicables las disposiciones del art. 289 del Cód. de minería que ordenan la actuación de oficio en las hipótesis de accidentes en las minas (recuérdese que las explotaciones del caso son minas de la tercera categoría). La Cámara de Apelaciones de Morón revocó este aspecto del pronunciamiento, otorgando a la prescripción aludida una interpretación especialmente restrictiva, que luego se examinará. La decisión de la cámara mencionada fue objeto de una crítica medular por parte de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz, en la nota que aparece en Rev. LA LEY, t. 1987-D, p. 364/375, con el significativo título de "Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia".
Para resolver sobre los alcances del art. 289 del citado Cód. de Minería, es preciso tener en cuenta la constelación de ideas en la que navega este fragmento singular de exégesis de una norma. La temática real del caso ya recordado y asimismo del presente versa, como bien lo advierten Morello y Stiglitz en la nota referida, sobre los poderes del juez en el panorama de los intereses difusos y la conmoción que la emergencia de estos últimos ha ocasionado en la clásica estructura individualista del proceso civil.
Trataremos de ganar una respuesta para nuestra duda hermenéutica explorando el novedoso campo de pensamiento abierto ante la irrupción de los intereses colectivos como capítulo fundamental del derecho contemporáneo.
XVI. La irrupción en el mundo jurídico de esta nueva problemática deriva de factores que, a mi juicio, están, en una parte considerable, expuestos en la contribución de un distinguido colega italiano, el profesor Giorgio Recchia, titulada "Considerazioni sulla tutela degli interessi diffusi nella Constituzione", en la obra "La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato con particolare riguardo alla protezione dell'ambiente e dei consumatori", Milán, Giuffre, 1976, p. 27 y sigtes. Señala Recchia, a quien traduzco, que "la problemática de las necesidades de la colectividad se presenta hoy siempre más vasta y rica en implicaciones. De un rápido examen de las publicaciones científicas se percibe, por ejemplo, que los recursos naturales son siempre más limitados; inclusive el agua y el aire -hasta ahora considerados inagotables- no pueden considerarse hoy así. Consecuentemente, de estos dos elementos fundamentales para la vida humana no se habla más como de "bienes comunes" sino como de "bienes económicos". Este fenómeno, por otra parte, no sorprende más, en cuanto la formación de comunidades urbanas densamente pobladas y de áreas fuertemente industrializadas, han hecho multiplicarse las necesidades de agua, de aire, de espacio, de verde, etc. Tales necesidades, por otra parte, adquieren un particular valor propio porque aparecen estrechamente vinculados a la problemática que se refiere a la "cualidad de la vida" en la cual, junto al rédito "per cápita" de una comunidad, se tiende a tomar en cuenta otros objetivos, expresables en el llamado "índice de satisfacción social".
"En esta nueva relación entre la comunidad y los recursos naturales, se va delineando una manera diversa de entender el desarrollo tecnológico. De hecho el desarrollo de la técnica, tradicionalmente comprendido como un medio para ir al encuentro de las necesidades de la colectividad, es hoy considerado con mayor cautela, en cuanto puede conducir a cambios irreversibles de sistema ambiental, con consecuencias negativas para la colectividad".
XVII. Con intensa expresión, un gran maestro del derecho procesal contemporáneo, Mauro Cappelletti. al que se vincula la escuela platense que lidera Augusto M. Morello, dice:
"Una revolución en curso en el derecho judicial civil. La teoría de la acción en justicia -como la ha escrito recientemente un ilustre procesalista francés- ha sido elaborada en el siglo XIX en una perspectiva liberal e individualista. Era normal entonces que la generalización de los agrupamientos de toda clase, que es la marca de nuestras economías modernas, arrastrase numerosos problemas de adaptación".
"No es necesariamente un revolucionario quien habría podido escribir estas frases. Y sin embargo ellas atestiguan que una metamorfosis profunda, y yo osaría decir una verdadera revolución, está en curso en el dominio del Derecho judicial civil".
"En ese ensayo, me propongo examinar algunas de las causas político sociales y las principales manifestaciones jurídicas de esta revolución, que se presenta en todos los países modernos bajo aspectos variables y acentos diferentes, pero con una profunda unidad de caracteres".
"No es necesario ser sociólogo profesional para reconocer que nuestra sociedad (o, si queremos emplear la palabra ambiciosa: civilización) es una sociedad de producción, de intercambios y de consumo en masa, ciertamente también de conflictos en masa (en materia de trabajo, de relaciones entre clases sociales, entre razas, entre religiones, etcétera). De allí se sigue que aun las situaciones de la vida, que el Derecho debe reglamentar, se han vuelto más y más complejas. Al mismo tiempo, la protección jurisdiccional -la 'justicia'- a su vez será invocada ya no solamente contra violaciones de carácter individual, sino también y cada vez más frecuentemente de carácter esencialmente colectivo, en el sentido de que conciernen especialmente a las agrupaciones, a las clases, a las colectividades. Se trata, en otros términos, de Violaciones en masa'".
"En efecto, la complejidad de la sociedad moderna y el encabestramiento de las relaciones económicas engendran situaciones en las que actos particulares pueden atacar a los intereses de un gran número de personas y presentan, por este hecho, problemas que no han sido considerados en los litigios individuales. Así, falsas informaciones divulgadas por una sociedad por acciones pueden dañar a todos los compradores potenciales de estas acciones; la imposición por un gobierno local o nacional de una tasa ilegal puede causar daños a todos los ciudadanos sometidos a su jurisdicción; manejos de monopolio emprendidos por grandes sociedades pueden lesionar los intereses de todos los pequeños hombres de negocios concurrentes; un patrón, quien calcula según un falso libro de cuentas la indemnización de las horas suplementarias pagadas a sus empleados, los lesiona a todos; descargas arrojadas en un río dañan a los ribereños de abajo y a todos los que tienen el derecho de gozar de las aguas no contaminadas de este río; empaquetamientos defectuosos perjudican a los consumidores del artículo empaquetado, etcétera. El peligro de estos daños, que afectan simultáneamente a muchos individuos, constituye un fenómeno creciente y frecuente en las sociedades industriales. Las personas así lesionadas están frecuentemente en condiciones inadecuadas para obtener la protección jurisdiccional contra los perjuicios sufridos individualmente. Pueden inclusive ignorar sus derechos. Sus pretensiones individuales pueden ser demasiado mínimas. Además, el riesgo de incurrir en gastos excesivos ocasionados por el proceso puede ser desproporcionado en relación con el resarcimiento posible".
"Pensamos especialmente, en otros fenómeno típico de nuestra época, un fenómeno que determina cotidianamente la calidad de nuestra vida y que podrá revelarse verdaderamente determinante para la supervivencia de la civilización humana: el regalo urbanismo. La megalópoli que es ya una realidad de hoy, y la ecumenópoli, o ciudad universal, que se bosqueja en el horizonte de un mañana próximo".
"Y bien, parece claro que en el cuadro de estos nuevos, gigantescos fenómenos sociales, tan atrayentes como peligrosos si no son dominados a tiempo por el hombre, el derecho, instrumento de organización de las sociedades, debe asumir tareas y tomar dimensiones desconocidas hasta ahora. Las actividades y las relaciones conciernen cada vez con más frecuencia a categorías enteras de individuos, y no a algunos individuos solamente. Los derechos y los, deberes no se presentan más, como en los códigos tradicionales de inspiración individualista-liberal, como derechos y deberes esencialmente individuales, sino meta-individuales y colectivos. Este desarrollo, aparecido primero tímidamente y esporádicamente en ciertas legislaciones especiales -sobretodo a partir de las primeras leyes especiales en materia de relaciones de trabajo, hacia el fin del último siglo, se ha generalizado progresivamente: a tal punto que hoy no hay ni constitución democrática moderna, ni declaración internacional de los derechos del hombre, que no proclame derechos y deberes 'sociales' y 'colectivos', antaño ignorados o descuidados".
"Especialmente, el derecho al medio ambiente y al respeto de la belleza de los monumentos, el derecho a la salud y a la seguridad social, el derecho a no ser aplastado por un desarrollo urbanista caótico, por una publicidad comercial mentirosa, por fraudes financieros, bancarios, alimentarios, o por discriminaciones sociales, religiosas o raciales, todos estos derechos que de ahora en adelante encuentran lugar en todas las legislaciones más avanzadas, tienen un carácter 'difuso'. Pertenecen a la colectividad. Continuar, según la tradición individualista típica del siglo XIX, a relacionar estos derechos a individuos particulares exclusivamente -por ejemplo, al propietario vecino en la hipótesis de una construcción abusiva, o al adquirente personalmente víctima en caso de fraudes alimentarios cometidos a gran escala por el productor-, significaría hacer imposible una protección jurídica efectiva de estos derechos, precisamente en el momento en que aparecen como elementos cada vez más esenciales para la vida civil moderna".
XVII. En otro trabajo de Cappelletti junto con Grath (relato general en el Congreso Internacional de Derecho Procesal, Würzburg, 1983), formulan estos autores reflexiones que es ilustrativo repetir: "Es llamativo que hoy, en contraste con la situación de hace menos de una década, estudiosos importantes conozcan casi unánimemente el poderoso desafío planteado por los intereses difusos, fragmentados o colectivos. El desafío es percibido en el mundo desarrollado y en el que lo está menos, y en diversas familias legales, 'common law', derecho civil, y el socialista. Los estudiosos examinan ahora tópicos tales como el rol de los organismos de gobierno, la legitimación procesal de los individuos y las organizaciones, y los medios para acumular acciones, en relación con un preponderante tema -el papel de los tribunales en la protección de intereses difusos-".
"La creciente fascinación que ejerce este tópico surge en parte de una pronunciada ambivalencia compartida por muchos de los relatores. Los procesalistas han manejado un elegante modelo de procedimiento civil que adquirió predominio en los siglos XVIII y XIX. Infortunadamente, el modelo no puede ahora conciliarse con las que aparecen como urgentes necesidades de la vida legal moderna -la protección, por ejemplo, de los consumidores contra los negocios, los individuos contra la arbitrariedad gubernamental".
"Los problemas colectivos parecen reclamar actuación legal colectiva, y una judicatura receptiva e independiente aparece esencial para proteger nuevos intereses. Ciertamente, no debemos abandonar las perfecciones de un sistema procesal construido sólidamente sobre el individualismo. Aun en los países socialistas..., el que puede ser llamado modelo individualístico de proceso civil continúa poseyendo importancia fundamental, aunque sea sólo como modelo ostensiblemente rechazado. En todas partes aumentan las presiones para desistir el modo de pensar claramente 'demodée'; pero no estamos tan seguros sobre si queremos abrazar el nuevo".
Prosigue Cappelletti advirtiendo que los modelos tradicionales de proceso civil imponen la clásica división entre derecho privado y público. Y después dice: "El derecho privado -el dominio del Código Civil y del common law análogos en los contratos, daños y propiedad-, regula relaciones entre individuos organizados en un sistema económico de mercado, Los individuos hacen sus operaciones en el marco de derecho que pueden elegir, modificar o abandonar por medio del contrato.
"El procedimiento civil provee entonces el régimen con arreglo al cual los individuos pueden elegir cómo poner en práctica sus derechos privados".
"El Estado, de acuerdo a este modelo, no tiene interés en cómo los individuos hagan valer los derechos legales que les correspondan, ni en cómo ellos cumplen las vías jurídico procesales del derecho. El relator sueco, profesor Lindblom, describe así el procedimiento civil como un instrumento puesto por el Estado a disposición de partes individuales para que ellas determinen cualesquiera controversias que pueden surgir acerca de sus diversos derechos y obligaciones sin ninguna aparente interferencia de parte de individuos o de autoridades públicas".
"En cambio, es responsabilidad del Estado crear y ejecutar el derecho público. Aún cuando la ley también regule aquí conductas privadas, su ejecución es del interés del Estado y de sus agentes. De acuerdo con este modelo, el interés público en la ejecución requiere una maquinaria ejecutiva pública".
"Estos modelos están tal vez mejor representados en las tradicionales reglas de legitimación procesal ('standing'). O un caso es considerado como propiedad de un individuo perjudicado, quien debe elegir accionar para que el proceso sea iniciado, o pertenece al 'público' en sentido amplio, en cuya hipótesis no existirá proceso si no acciona una agencia pública".
XIX. Mencionan Cappelletti y Garth la tendencia a proteger los intereses difusos y colectivos, que no hallan lugar en la división entre derecho público y derecho privado, por medio de la acción específica de entes gubernamentales. Al respecto tienen nuestros autores un criterio negativo: "La experiencia, empero, sugiere algunas desventajas de cualquier aproximación estrictamente gubernamental al problema de los intereses difusos. Limitaciones en los recursos, el problema de los entes regulatorios 'capturados' por los mismos grupos de interés que se suponen deben controlar y las presiones políticas que son casi inevitables, hacen dificultoso que se mantenga eficacia. Más generalmente, dudamos que cualquier sistema dependiente de mantener la distinción rígida entre lo público y lo privado pueda hacerse funcionar satisfactoriamente. El problema de proteger los intereses difusos no es precisamente una disfunción técnica del procedimiento civil; él pone en cuestión la estructura básica del proceso civil como lo hemos conocido por más de una centuria".
"El procedimiento civil concordante con la división privado-público encuentra enormes dificultades de adaptación a la era moderna. Los doctrinarios tradicionales emergieron en un tiempo de gobierno muy limitado bajo el supuesto de que las más importantes cuestiones civiles debían ser dejadas en la esfera privada. La tremenda expansión de la regulación gubernamental de la economía, incluyendo tales leyes como las que protegen el medio natural y los intereses de los consumidores, difícilmente pudo ser considerada".
La misma distinción entre derecho público y privado ha devenido insostenible. El derecho al aire o agua puros, por ejemplo, desafía toda clasificación. Cuando un interés colectivo se halla indudablemente comprometido, los individuos pueden tener específicos derechos a la ejecución... la tradicional distinción entre derecho público y privado, entre intereses colectivos e individuales, no puede ser perfilado tan precisamente como nos han querido hacer creer los textos de derecho romano.
"El tercer defecto del modelo tradicional es su completa negligencia no sólo de derechos que son intermedios entre los puramente públicos y los puramente privados, sino también hacia grupos de organizaciones que ocupan los planos intermedios. El surgimiento del Estado nacional, especialmente en cuanto asociado con la Revolución Francesa, significó la eliminación de los estamentos jurídicos entre el individuo y el estado".
"En tanto esta división encaja perfectamente en el 'hendimiento' entre derecho público y derecho privado, no creemos más que nuestras vidas puedan o deban ser tan netamente divididas.
Compartimos importantes intereses con muchos grupos a raíz de nuestras posiciones en el trabajo, nuestros compromisos ideológicos, y otros aspectos de nuestras vida, y esos grupos no están ya ignorados o desalentados por el derecho".
"Las principales dificultades con el modelo tradicional son, por lo tanto, aquellas de clasificación, ejecución y sociedades intermedias, pero los problemas pueden verse también desde un punto de vista algo diferente... si aceptamos que el desigual acceso a la jurisdicción es un serio problema social, encontramos entonces, un interés público en asegurar que algunos grupos usen la ley más de lo que, de otra manera, 'eligirían' hacerlo".
"Existe amplio acuerdo sobre el desafío que esos problemas con dimensión colectiva ponen al modelo individualista establecido de proceso civil. Los presupuestos individualistas impregnan el sistema tradicional. En Suecia, por ejemplo, el profesor Lindblom pone énfasis acerca de que "el procedimiento civil está construido sobre las bases de una concepción individualista. Similarmente el procedimiento civil holandés está todavía predominantemente caracterizado por la noción de que se ocupa de los intereses privados de partes individuales...".
"Los presupuestos de un individualismo 'demodée' están sofocando las fuerzas de cambio, pero ¿cuál es el modelo para reemplazar al antiguo...?
"Las acciones populares pueden permitirse en todo momento. Las decisiones de los tribunales pueden hacerse también obligatorias para todos, extendiendo la noción de 'res judicata' mucho más allá de sus límites presentes. Sin embargo, semejante sistema, en el cual el interés colectivo en la legalidad adquiere preferencia sobre los valores individuales, sería intolerable y nadie lo ha propuesto".
"El fracaso, crecientemente reconocido del modelo individualista de procedimiento civil debe ser considerado junto con la inaceptabilidad de un alternativa realmente colectivista... Debemos encontrar vías para reconciliar reformas colectivamente orientadas con valores individualistas que no estamos dispuestos a abandonar". (The protection of diffuse, fragmented an collective interest in civil litigation -Finding an Appropriate Compromise: A Comparativa Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure, en relato general que aparece en: Effectiveness of judicial Protection an Constitutional Order- The Generals Reports for the VIIth International Congress on Procedural Law., Würzburg, 1983 edited by Walther J. Hobschied, ps. 117 y sigtes; la traducción es propia).
XX. Esta selección de textos nos permite percibir que la problemática de los intereses difusos y colectivos no es un divertimento doctrinario, una excentricidad que busca romper la monotonía de una situación consolidada y satisfactoria.
El cultivo del derecho es un hontanar privilegiado que permite advertir los rasgos profundos del fin de una época y los inicios de otra, cuyas nuevas fuerzas pugnan por abrirse camino en la elaboración de nuevas instituciones y de una nueva autoconciencia personal y social.
La concepción insular del individuo ha entrado en quiebra por las mutaciones gigantescas de la economía y de la sociedad actuales, y por la tendencia -por cierto no unívoca- a representar en términos de solidaridad el tejido de intereses que antes se veían como átomos clausurados sometidos a choques caprichosos, dotados de una providencial armonía preestablecida, según la visión pesimista u optimista de la que partiera.
Al organizarse el sistema jurídico sobre tales nociones de la intersubjetividad humana, no podía dar éste cuenta de lo que hoy llamamos intereses colectivos o difusos. Stiglitz resume con precisión las insuficiencias del pensamiento jurídico tradicional en cuanto a los intereses tutelables: "Partimos de la definición del interés, como facultad de actuación de la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de necesidades humanas, vale decir, para la consecución de bienes jurídicos.
"Sin embargo, no todos los intereses de los particulares son protegidos por los ordenamientos jurídicos. La doctrina jus-privatista señala, insistentemente que ello ocurre de manera exclusiva con los llamados derechos subjetivos e intereses legítimos".
"Cuando el interés es atribuido por la ley, confiriendo a su titular la posibilidad de actuar para exigir su satisfacción, estamos en presencia del llamado interés legítimo. A través del mismo se tiende a mantener la legalidad de un situación jurídica de la que el sujeto participa concurrentemente con otras personas, con la finalidad de obtener el cumplimiento de la ley que garantiza un interés general".
"Ahora bien, cuando el interés aparece otorgado por la ley, en beneficio directo y exclusivo de su titular, entonces ese interés legítimo se traduce en un verdadero derecho subjetivo. Pudiendo concluirse -con Zannoni- que el interés legítimo es siempre presupuesto del derecho subjetivo, al que dota de contenido".
"Fuera de esta categorías, la doctrina desde siempre ha individualizado, la existencia de otros intereses humanos, privados en cambio de protección, porque el Derecho no asume una posición tuitiva respecto de ellos".
"Se trata de los denominados intereses de hecho. Algunos de ellos no son sin embargo del todo extraños a la esfera jurídica, en cuanto el ordenamiento los tutela en forma global u objetiva (los llamados intereses simples). En este estadio corresponde ubicar asimismo -a nuestro criterio- a los intereses supra individuales, derivados de la aparición en escena de ciertas necesidades del hombre considerado en su dimensión social. De aquí en más nos ocuparemos de ellos".
"Los intereses supraindividuales han generado una trascendente problemática en nuestros días, en la medida que (...), mientras viene siendo advertida su existencia, a la vez se revela la insuficiencia de la protección jurídica que les es atribuida".
"Esta ausencia de amparo deviene en primer lugar, en virtud de la carencia de juricidad de algunos de estos intereses supraindividuales, respecto de los que no media reconocimiento normativo alguno".
"Pero en segundo lugar y, fundamentalmente, en rayón de la cristalización de una concepción individualista, que trasluce la impotencia de los instrumentos clásicos para adecuarse a la dimensión social de las nuevas necesidades implicadas".
"Intentaremos categorizar estos intereses supraindividuales".
"Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario".
"Anticipándonos a su distinción con los intereses colectivos, resta agregar que -pese a pertencer a un mismo género- los intereses difusos se identifican con un estado subjetivo más fluido. En efecto, están caracterizados por una cierta imprecisión o indeterminación en la integración de la categoría. La mancomunidad subjetiva no se concreta a través de una vinculación jurídica de los varios titulares de la pluralidad de fragmentos del interés superindividual. Los sujetos particulares no se fusionan o unifican para la persecución de la finalidad común".
"En cambio los intereses colectivos, siempre desde el ámbito de referencia a un amplio círculo de personas, encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos Intermedios".
"Es así que se han definido como intereses colectivos, los que tiene como portavoz 'al ente exponencial de un grupo no ocasional', es decir, una estructura organizativa no limitada a una duración, efímera o contingente, sino individualzable como componente sociológico concreto, dentro de la colectividad general".
"En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un procedimiento de sectorialización y especificación (v. gr. el interés difuso de los consumidores a la salubridad del mercado de consumo, se transforma en el interés colectivo de los miembros de una asociación de consumidores; el interés difuso de la colectividad a la salubridad del medio, ambiente, se transforma en el interés colectivo de los integrantes de un agrupación territorial afectada por una industria contaminante").
"Sin embargo, ni los intereses difusos, ni los colectivos, conforman una simple reunión cuantitativa de prerrogativas individuales. Ya hemos dicho que los sujetos son titulares de las distintas porciones de un mismo interés. Media un ligamen cualitativo, que permite categorizar al interés supraindividual desde un plano objetivo".
"En efecto, la relación entre el grupo de sujetos y un determinado bien perseguido (v. gr. la salud, etc.), refleja un interés al desarrollo de ciertas posiciones plurales, socio económicas, que chocan en la sociedad con fuerzas que les son contrapuestas. Ello da lugar a situaciones de conflictualidad, en las que se busca participar grupalmente, razón por la cual la categoría de los intereses supraindividuales revela una conexión funcional, que le da fisonomía propia al margen de la existencia de las figuras subjetivas que puedan constituirse en exponentes del interés mismo". (Stiglilz, Gabriel A., "La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas", prólogo del doctor Augusto M. Morello, Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1981).
XXI. Por ello, el interés colectivo no es susceptible de concebirse como suma de intereses individuales, sino como expresión de una relación de solidaridad, esto es, de identidad e instrumentalidad recíprocas entre intereses individuales (Recchia, op. cit., p. 30, quien cita a P. G. Jaeger, L'interesse sociale, p. 9, Giuffre, Milán 1964). Lo inter-personal reemplaza aquí a la atomización individualista.
La proliferación de necesidades colectivas sólo capaces de satisfacción de la misma índole abarca a todos los sectores sociales, pero también la tutela jurídica a aquellas necesidades -que, en menor cantidad, existían desde siempre- resulta un atrayente medio de atender a necesidades de clases postergadas y desventajadas, a las cuales casi nada ofrecía el derecho de inspiración predominantemente individualista (Ver Bergalli, Roberto, Justicia formal y participativa: la cuestión de los intereses difusos", en Doctrina Penal, año 6, 1983, núm. 22, ps. 197 y siguientes).
En su pleno significado, la cuestión de los intereses difusos integra un plexo de inquietudes destinadas a la transformación social del derecho, haciéndole dar respuesta a los requerimientos funcionales y de justicia que ávidamente genera la sociedad actual.
XXII. Al criticar globalmente la evolución del derecho procesal en la primera mitad del siglo, Augusto M. Morello formula ideas similares y estimulantes: "No deja de ser interesante apuntar, asimismo, que casi contemporáneamente Lasca-no, entre nosotros, ofrendaba reflexione,... acentuando el matiz social y la necesidad de la comprensión que del Servicio debían tener "con un ancho consenso" los destinatarios, esto es, los consumidores jurídicos de este hacer: los justiciables más que los operadores técnicos y auxiliares (jueces, abogados, peritos, etcétera)".
E identificando las causas de la frustración actual del sistema de administración de justicia da relieve a ésta: "...El aislarse de un contexto socioeconómico, sustancialmente diferente y matizado de notas singulares, traídas por un capitalismo avanzado y 'maduro' cuya evolución al alcanzar inéditas y espectaculares conquistas técnicas, producía en contrarréplica graves lesiones y deterioros -retrocesos- en la calidad de vida, originando necesidades de una muy diversa configuración que fueron anudándose hasta precipitarse en la sociedad conflictiva en la que deambulan nuestras existencias. El posindustrialismo que se asienta en la producción y consumo de masas y cuyo derecho no es sólo el privado sino también una trama cada vez más abundante de 'leyes y ordenamientos especiales' que buscan atrapar la dinámica de cuadros económicos-sociales complejos, de un hoy que ya es mañana, la aceleración ('rapidación') de toda la estructura social y el proceso de desarrollo, así como de su evolución (e 'involución') redondean un cuadro de situación con quiebra de valores y aparición de otros nuevos de rasgos inéditos que buscan su rostro y perfil...".
"Desde esta perspectiva, el panorama comparativo acusa una modalidad de tutela que se orienta hacia un juez con 'responsabilidad social' o sea independiente a cabalidad pero comprometido, no desde luego con la orientación político circunstancial del gobierno del Estado sino con el sentido de ayudar o facilitar, lógica y razonablemente, la trascendente evolución del Derecho. Abastecer las necesidades de la sociedad moderna y en congruencia con los valores, con sustrato ético que, sucesivamente, predominan en nuestras comunidades".
"La perspectiva en variadísimas e irritantes zonas de estas sociedades conflictivas, muestran pues a los jueces en áreas o categorías de derechos o intereses requirentes de defensa, 'ideologizados" más que neutrales (en el proceso laboral, en la paridad femenina, en las soluciones de rencillas en donde operan por la técnica del emparche o zurcido; la justicia coexistencial en la nominación de Mauro Cappelletti, de controversias menores o mayores que afloran en la convivencia diaria y que hay que remendar hacia adelante). Matices estos que instalan al juez en el marco de un proceso funcional (por necesidad lógica y práctica) de tipo 'promocional', con poderes de equidad y morigeración, atento a facilitar la conciliación y la búsqueda activa de soluciones adecuadas y oportunas. Además de ser básicamente humanista y solidario, sin sólo refugiarse en la actuación del frío manto del 'derecho'".
"Es entonces que la explicación clásica, conceptualista, la que recogen nuestras periódicas reformas a los códigos como métodos de solución de las controversias, aparece desbordada porque ya ni su estructura ni el andamiaje en que se soporta según los datos de la experiencia, son aptos para satisfacer la función social ni la finalidad última de hacer justicia que es obviamente, su alta y primera misión y justificación". (Morello Augusto M., "Las nuevas exigencias de tutela (Experiencias y alternativas para repensar la política procesal y asegurar la eficacia del servicio"). cap. III de "La justicia entre dos épocas" ps. 58/59/69, 61/64 y 65, de Morello, Berizone, Hitters y Nogueira, Ed. Platense, La Plata, 1983).
XXIII. En la misma orientación Juan C. Hitters sostiene: "... para llegar a cumplir sus altas metas, la corriente a que venimos haciendo mención se ha propuesto un doble programa de reformas, buscando por un lado: a) la efectividad de los derechos sociales, a través de un movimiento mundial orientado hacia estos fines; y por otro: b) intentando la racionalización y control del aparato; y la protección contra sus abusos."
"... Desde la primera perspectiva se pretende demostrar que la igualdad burguesa -propugnada por las revoluciones francesa y norteamericana- se ha mostrado hasta ahora insuficiente para proteger estos derechos sociales, pues como lo admite la moderna sociología, cuanto más el rico y el pobre son tratados sobre la base de las mismas normas jurídicas, tanto más se acentúa la ventaja del rico". Sobre esta base el movimiento bajo análisis busca remover los obstáculos -sociales, ambientales, económicos y culturales- para que el justiciable pueda "acceder" efectiva y realmente a la Justicia. Repárese en que esta doctrina no limita su análisis a la Justicia en un sentido judicial sino que abarca aspectos mucho más amplios, como el acceso al trabajo, a la educación, al descanso, a la salud, etc. No obstante ello y para alcanzar la justicia en aquel sentido -judicial- se ha estudiado la pobreza, es decir, la manera en que los pobres pueden acceder realmente a la Justicia: y la protección de los intereses difusos o fragmentarios o colectivos de los que resultan beneficiarios grupos amorfos -por ejemplo los consumidores- defectuosamente organizados que a menudo quedan desprotegidos, sin la intervención del Estado". (Del autor citado, un nuevo encuadre en la justicia, cap. IV de la citada obra "La justicia entre dos épocas", ps. 80/81).
XXIV. La mayor o menor disposición de la doctrina y la jurisprudencia para tramitar los difíciles senderos procesales exigidos para que los cambios se encaminen a su concreción, depende de la percepción y la sensibilidad de los juristas para advertir los reclamos de la justicia que sacuden a nuestras adormecidas concepciones. Y para ello, como dice Bergalli, se precisa "el rechazo del jurista de su propia identidad técnica a servicio de elecciones llevadas a cabo por otros, o sea, el rechazo de su posición alienada, que lo lleva a rechazar la tesis de la apoliticidad de su método de actuación. La división empleada por el tecnicismo entre jurista intérprete y jurista político que corresponde en la elaboración teórica a la separación entre derecho vigente y derecho político, es atacada unánimemente como mitificante invención del poder para eternizarse y legitimarse a sí mismo". (Bergalli, art. cit., p. 207).
XXV. Anhelo que los juristas argentinos salgan al encuentro del que debe ser su nuevo y verdadero rol determinado por los imperativos de una justicia cuyas exigencias que no son de hoy, sino que claman desde el fondo de la historia religiosa y ética judía y cristiana por la voz de los profetas.
Con reconocimiento me he beneficiado recibiendo los aportes fortificantes de la Escuela de La Plata, nucleada en torno al maestro Morello, grupos de sentido crítico que se empeña en difundir elementos significativos de la nueva temática.
También es halagüeño que el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en 1981 en La Plata se pronunciara fuertemente en el sentido de la corriente descripta en la cita de Hitters antes realizada (ver las conclusiones en la nota 16, cit. trabajo de Hitters en "La justicia entre dos épocas", p.82/84).
Morello, Hitters y Berizonce han expresado, en su ponencia ante el XI Congreso de Derecho Procesal celebrado en Würzburg: "Esta problemática ha implicado un cambio epistemológico copernicano, ya que los nuevos derechos que están en juego no pueden protegerse a través del sistema clásico -tradicional- del proceso de dos partes, donde cada una de ellas busca solucionar su problema particular".
"Las modernas economías basadas en pautas -de producción, distribución y consumo- típicamente colectivas y de masa, nos enfrentan ante este desideratum, de concebir tutelas adecuadas para que los titulares de tales intereses difusos -por ahora poco organizados- puedan estar en pie de igualdad con su contraparte, los centros de poder económico-político, ya sean públicos o privados".
"Es innegable que el derecho moderno se caracteriza por la búsqueda de nuevos tipos de protección, que nos permitan canalizar adecuadamente aquellas acciones colectivas, que están potencialmente en cabeza de un grupo, o una clase, o un conjunto de personas como, por ejemplo, cuando se pretende preservar el hábitat, o los monumentos históricos, o cuando se intenta una adecuada tutela contra la inflación, o la publicidad que falsea la verdad, o los fraudes económicos, la discriminación social o racial, etc.
"A modo de propedéutica, cabe alertar que las soluciones para esta temática, no encajan en los esquemas ortodoxos ni fueron contemplados en los códigos y leyes individualistas del siglo XIX. Por ello señalábamos que hay que repensar estas cuestiones con la mira puesta en los nuevos derechos sociales -buena parte de ellos colectivos- que se desea amparar adecuadamente a la luz de las actuales "necesidades" de las sociedades modernas".
"La primera duda que se presenta ante la problemática procesal, es la de saber quienes son los legitimados activos para ejercitar dichas pretensiones en juicio. Para develar este interrogante resulta insuficiente la tradicional distinción entre intereses públicos y privados, que diferencia los primeros de los segundos sobre la base del principio dispositivo que impera en éstos.
"Empero modernamente aparecen en juego otros intereses que no participan -en puridad de verdad- de ninguna de estas dos categorías, es decir, que no son públicos, ni enteramente privados, sino colectivos: lo que demuestra que la dicotomía antes apuntada quedó desacompasada, pues la realidad contemporánea es muchísimo más compleja que la superada clasificación de marras".
"Quedan fuera de los clásicos casilleros, huérfanos diríamos, estos novísimos derechos -y por qué no decirlo también, deberes difusos de los cuales por rara paradoja, nadie resulta titular exclusivo, a la par que varios (un grupo, o una categoría) son sus beneficiarios".
"Para recomponer el rumbo y darle la adecuada cabida a estos intereses, ciertos institutos han debido variar su ropaje en el ámbito judicial: así, los consagrados principios de defensa en juicio o de contradicción, no pueden concebirse actualmente con un criterio individualista".
"Se impone revisar también los conceptos clásicos: 1) de la cosa juzgada (en cuanto a sus efectos vinculantes); 2) de reparación del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el daño producido sino el daño sufrido) y 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir más que curar). " ("La justicia entre dos épocas", p. 208/210).
XXVI. Con tal panorama, volvamos al plano más concreto, partiendo de subrayar que las transformaciones actuales han dado lugar a que se acumulen necesidades que no pueden ser satisfechas con prestaciones fragmentadas, susceptibles de apropiación individual aislada, y ello pone en crisis a la pertinente concepción del individuo solipsista y autosuficiente que está en la base de muchas instituciones tradicionales del ordenamiento jurídico.
Stiglitz recuerda que el problema de los intereses difusos proviene, según lo señala Vittorio Den ti, de la indivisibilidad de los bienes perseguidos, por su naturaleza insusceptible de apropiación exclusiva (Stiglitz, "La responsabilidad civil", p. 24, Buenos Aires, 1984- extrae la cita del trabajo de Denti, "Profili civilistici della tutela degli interessi difussi", en Strumenti per la tutela degli interessi della colletivitá. Atti del Convegno Nazionale, Rimini, 1982, p. 48).
Esta circunstancia pone en crisis las categorías de interés legítimo y derecho subjetivo entendidos como posibilidades de satisfacer individualmente las propias necesidades mediante la apropiación de objetos separables y susceptibles de fruición aislada.
En la técnica procesal se buscan entonces, nuevos conceptos de legitimación activa, Morello y sus discípulos, siguiendo a Cappeletti, recomiendan un criterio pluralista, en el cual una gama de agentes, como alguna figura de ombudsman y las asociaciones intermedias, abogados públicos e inclusive los particulares representativos, a través de las "class actions" cumplan la misión de promover la defensa de los intereses colectivos y difusos (ver Cappeletti y Garth, "The portection of diffuse, fragmentad and collective interest in civil litigation", ya citada p. 129 y sigtes., y del primero "La protección de intereses colectivos", también citada, p. 78 y sigte.; Morello, Hitters y Belizonce en la ponencia, "La defensa de los intereses difusos", antes mencionada, "La justicia entre dos épocas", ps. 222 y siguientes.
Pero, además, está el problema de la legitimación pasiva, tan cuidadosamente considerado en la reglamentación norteamericana de las acciones por clases, que imaginativamente reconcilia los principios de la defensa individual con el carácter colectivo de la demandada (ver Cueto Rúa, Julio C., "La acción por clases de personas. (Class Actions)", en Rev. LA LEY, t. 1988-C, p. 952.
XXVII. La novedad trascendente en el campo procesal de los intereses difusos la ofrece, precisamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el reciente pronunciamiento "in re", "Recurso de hecho deducido por Obras Sanitarias de la Nación en incidente de inconstitucionalidad del decreto 2125 del P. E. N.", DEL 19/11/87, en J. A., 20/1/88, núm. 5551, ps. 16 y siguientes.
El caso emerge de la denuncia penal formulada por dos ribereños de los ríos Tigre y Reconquista, Rodolfo Colombo y José M. de Estrada, contra los establecimientos fabriles que vuelcan detritus contaminantes en una cuenca fluvial, estimando que se encuentra comprometida la salud pública.
Ahora bien, pese a las normas legales de antigua y nueva data que prohíben la contaminación de las aguas, existe una norma reglamentaria, el dec. 2125/78 que permite arrojar efluentes contaminantes a cambio de un canon que recauda Obras Sanitarias de la Nación, y que las empresas contaminantes (141, al parecer) dejarían de abonar al construir o ampliar plantas de tratamiento, lo que no ha sucedido).
Impugnada por los denunciantes la constitucionalidad del citado decreto, comenzó a sustanciarse el punto como incidente en el cual no se otorgó carácter de parte a Obras Sanitarias, que lo había solicitado, lo cual determinó que la Corte Suprema revocara el pronunciamiento desestimatorio de la intervención impetrada. Lo básico radica en que el alto tribunal consideró, además que el incidente formado importaba una acción directa de inconstitucionalidad "de aquellas que explícitamente esta Corte ha admitido como medio idóneo -ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional" (consid. 6º).
La inexistencia de parte adversaria, según aclara después la Corte, provocada por la negativa de otorgar tal rol a Obras Sanitarias, le quitaba, empero, al asunto el carácter de causa contenciosa requerida por el art. 2º de la ley 27 para el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales nacionales. Quiere decir que si se diera contienda judicial con el sujeto afectado (Obras Sanitarias) nos encontraríamos con un verdadero caso o controversia judicial destinado a determinar el derecho debatido entre partes adversas.
En consecuencia, el interés de ribereños, que no es escindible del de todos los demás y no puede ser satisfecho sin modificar la situación de todas las empresas contaminantes resulta ser legitimante para demandar en un pleito constitucional federal, pese a que el parcial interés en cabeza de los recurrentes no sea de modo estricto individual, sino característicamente difuso.
Produce satisfacción -hasta estética- observare) cumplimiento de un cambio tan trascendente con tal economía de medios. Me quedan dudas, sin embargo, acerca de cómo debería perfilarse la intervención procesal desde el punto de vista de las empresas afectadas por una eventual declaración de invalidez del decreto aludido en un juicio entre los ribereños demandantes y Obras Sanitarias.
Recordemos lo dicho sobre que la institución de la res judicata es puesta en crisis por la justiciabilidad de los intereses difusos, que en la ley estadounidense se ha procurado darle alcance general a los pronunciamientos dictados en las "class actions", salvaguardando con ingeniosos recursos técnicos la posibilidad de defensa individual de todos los afectados. En el caso de los ribereños del Reconquista parece que la sentencia contra Obras Sanitarias, que no podría aplicar en adelante el régimen del dec. 2125/78, se desgranaría en una serie de pleitos individuales en los que la institución, sujeta por la cosa juzgada sobre la invalidez del decreto, operaría como trasmisora de los efectos del pronunciamiento, pero con el riesgo de que en los sucesivos juicios los tribunales llegaran a conclusiones constitucionales opuestas a la inicial.
Ello indica que tanto la garantía de la defensa, como la economía del sistema que por tanteos ha de diseñarse, aconsejan aplicar ampliamente las facultades conferidas a los jueces por el art. 89 del Cód. Procesal para ordenar de oficio la formación de un litis consorcio cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes.
Dado el número de los pasivamente afectados por la demanda, esto importa todavía una solución práctica, si bien en los supuestos de carácter masivo creo que sólo una legislación a dictarse puede proporcionarnos un remedio eficaz.
Tras este excurso aclaratorio, destaquemos, pues, que la Corte Suprema ha reconocido que importa interés legítimamente para dar lugar a un caso o controversia justiciable por los tribunales federales el indivisible que asiste -para utilizar las expresiones del profesor José C. Barbosa
Moreira- a cada uno de los integrantes de una comunidad caracterizada por el hecho que la satisfacción de uno de los miembros implica por fuerza la satisfacción de todos (de dicho autor: Temas de dereito processual", tercera serie, Saraiva, 1984, A Proteçao Jurídica dos Intereses Colectivos, ps. 173 y sigts.; p. 184).
XXVIII. La cuestión resuelta por la Corte Suprema no llega a superponerse con otra discutida en nuestra doctrina reciente, que concierne a si cabe deducir de la ley 22.421 la existencia de una acción popular para la protección de la fauna. No cabe olvidar que la mayoría de la Corte ha estimado, en decisiones cercanas, que la acción popular no da lugar a un caso en justicia en el sentido de los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional ("Baeza, Aníbal R. c. Gobierno nacional", en Rev. LA LEY, t. 1984-D, p. 108). Sin embargo, la acción popular allí tenida en cuenta se refería a la protección de lo que el actor entendía como intereses políticos de la entera comunidad en una situación dada, mientras que la alteración de las condiciones ambientales genéricas afecta la posición vital de cada uno de manera que el alzamiento contra ellos puede distinguirse de la actividad puramente encaminada al bien común público-político (ver sobre la aludida polémica, los artículos de Marienhoff en E. D., t. 105, 1984, ps. 244 y sigts. del 23/8/83 y t. 106, 1984, ps. 791 y sigts. del 29/11/83; y los del doctor Guillermo J. Cano en Rev. LA LEY, t. 1983-D, p. 568 y sigts., y E. D., t. 107, 1984, p. 876 del 21/12/83).
En cambio, engarza directamente con la línea seguida por la Corte en cuanto a la legitimación activa en punto a intereses difusos, el pronunciamiento dictado por el juez a cargo del Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad, doctor Ricardo O. Ferrer, en los autos caratulados; "Bustos, Miguel y otros c. Dirección de Fábricas Militares s/acción de amparo".
XXIX. El demandante en las presentes actuaciones podría, pues, con arreglo a la jurisprudencia del Alto Tribunal, haber reclamado, en virtud del interés difuso que en ellas se manifiesta, la realización de los trabajos de seguridad que la propia demandada juzga necesarios para la seguridad futura del lugar. Y como el obligado no es sino el mismo Estado, no se presentan problemas de legitimación pasiva.
Como no lo ha hecho, quedamos los jueces en la posición que bien ha descripto Morello en cierta ocasión: "El magistrado se ve sitiado ante una legitimación individual, esto es, personal, propia y estrecha, quizás impracticable para a su través habilitar una denuncia vinculada al problema básico que venimos describiendo. Tampoco tiene a mano verdaderas acciones sociales o equiparables a la acción popular ni quién (¿el fiscal de primera instancia?) asuma en este proceso una legitimación de grupo o colectiva aduciendo que los intereses premencionados no se radican en los dos centros singulares, que se enlazan en este proceso judicial determinado, toda vez que menoscaban o comprometen el del grupo o el de la colectividad. En función de servirlo, ¿puede actuar el juez de oficio, o sea al margen del régimen normal de la legitimación individual y de un cerrado principio de congruencia pensado para el manejo de aquellos clásicos conflictos entre Cayo y Ticio, pero que ahora cruzan un espectro subjetivo mucho más ancho?" (Augusto M., Morello, "La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal", J. A., 1978-III, ps. 321/323).
Lo cierto es que para nuestro presente caso, igual que para el fallado tan ejemplarmente por el doctor Iribarne, que he citado varias veces, la actuación judicial de oficio fluye de lo dispuesto por el art. 289 del Cód. de Minería.
Obsérvese, al respecto, que la explotación de greda a la que se refieren los actuados es una cantera comprendida en las disposiciones del título V de dicho Código, cuyo mencionado art. 289 establece que: "En el caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muertes, heridas o lesiones u otros daños, los dueños, directores o encargados de las minas darán aviso al juez del mineral o al más inmediato, quien lo transmitirá sin dilación a la autoridad minera. Desde el momento en que el juez adquiera conocimiento del suceso, adoptará las medidas necesarias para hacer desaparecer todo peligro; valiéndose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de esas medidas, procederá a levantar información sumaria de los hechos y de las causas.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón ha interpretado esta norma en el sentido de que sólo se refiere a los incidentes motivados por la explotación de las minas y no por la falta de obras externas de seguridad.
La razón que encuentra la Cámara para esta distinción es que no cabe dejar librado al concesionario la forma de explotación cuando ella es nociva para quienes trabajan.
Como corolario extraigo que deben quedar libradas al concesionario las precauciones externas aun cuando ellas puedan ser nocivas para quienes no trabajan en el lugar. Y, sin embargo, el código (art. 58) hace responsable al concesionario de los accidentes que sobrevengan a terceros.
Se advierte que, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón ha optado por una versión estrecha, y casi incomprensible de la norma en examen, demostrando que ni aún la ley misma puede decidirla a declinar el rol exclusivo y excesivamente iusprivatístico e individualista que confunde con una posición garantizadora del debido proceso (cita aquí, en efecto, a la propia Carta Magna de 1215).
El principio de congruencia no se altera cuando cabe deducir de la ley la facultad judicial para actuar de oficio. Además, está de por medio el concepto de reparación integral, como lo destacan Morello y Stiglitz en su nota crítica al fallo de la Cámara de Morón, recordando lo siguiente: "Frente a situaciones como la examinada, ha subrayado Henoch Aguiar que no se advierte cual principio de derecho se opondría a la supresión de la fuente del daño, cuando su permanencia continuará indefinidamente, siendo el hecho causa origen de nuevos perjuicios y dando lugar a nuevos resarcimientos. Seguidamente deja el autor un interrogante: ¿la justicia puede permanecer impasible, con los ojos vendados, ante la ilicitud del hecho, ante ese constante dañar y resarcir, que no tendría otro modo de terminar sino con la supresión?"; para concluir que "mantener una situación semejante en desmedro del orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir". (Morello, Augusto y Stiglitz, Gabriel A., "Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia", ya citado).
Por último, tampoco cabe olvidar que la protección judicial de la infancia se efectúa de oficio y que la Corte Suprema ha interpretado con criterio amplio y evolutivo las leyes que establecen el patronato de menores (v. "Scaccheri de López, María s/su denuncia", del 29/10/87).
No deseo ser mal entendido. No quiero sostener que cada vez que en una causa individual aparezcan intereses difusos comprometidos, el juez pueda actuar de oficio para adoptar medidas excedentes del reclamo particular, pero sí puede y debe hacerlo cuando la legislación vigente da margen para una actuación de tal tipo y el principio de la separación integral indica la existencia en la substancia litigiosa de la materia que es objeto de las medidas.
Aquí ha de aplicarse el valioso consejo de Morello, Hitters y Berizonce, en el sentido de que para la real vigencia de las acciones colectivas "los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieren. A la par, será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos" (La defensa de los intereses difusos, cit. en "La justicia entre dos épocas", ps. 234/235).
La Corte Suprema ha dado una clara muestra de este proceder al afianzar el concepto y la práctica de las acciones directas de inconstitucionalidad con fines preventivos e impeditivos, y al dar un espaldarazo al interés difuso con portador individual como motor de verdaderas causas comprendidas en los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional.
XXX. Determinado que el tribunal debe corregir la grave situación de peligro existente, estimo que ello ha de efectuarse con economía de medios. Por ende, no creo indispensable intimar al Estado Nacional a que construya el cerco perimetral completo en torno al predio del que se trata, obligación que emana de la respectiva Ordenanza de la Municipalidad de Quilmes (cercos y aceras, ordenanza 5961, promulgada el 15 de junio de 1988). Basta, para hacer cesar la situación de peligro, establecer que en el plazo de 30 días tendrá la demandada que colocar en torno a las excavaciones inundadas una cerca que las aísle completamente, de una altura no menor de dos metros, de material o de alambre tejido sujetados a postes, bajo apercibimiento de ordenar a la Municipalidad de Quilmes que realice la obra con cargo al Estado Nacional (art. art. 13, última par., ley 48).
Se librará oficio a dicha Municipalidad para que, transcurrido el plazo indicado, inspeccione el terreno e informe sobre la situación a esta Cámara.
Asimismo, la demandada deberá colocar carteles bien visibles que indiquen peligro; y mantener un servicio permanente de vigilancia durante las horas diurnas.
La Municipalidad de Quilmes habrá de informar a esta Cámara cada 30 días sobre el estado del cercamiento y la permanencia de guardia en el lugar, lo que también se le hará saber por oficio.
El doctor Barro dijo:
Justicieramente citados los doctores Morello y Stiglitz como adalides en nuestro país de la tutela jurisdiccional de los "intereses difusos", de su proyectado ordenamiento legislativo de aquélla (J. A., 1985-IV, p. 650) rescato de su exposición de fundamentos por considerarlo de plena incidencia en el caso que nos ocupa, el que señala "...que es impostergable acordarles adecuada protección por la calidad intrínseca de los bienes y valores a tutelar, posponiendo cualquier otro linaje de consideraciones..."
Alternativas de azar determinaron que mi ilustre colega doctor Schiffrin volcara al votar en primer término manifestaciones sobre el actual cuan polémico tema "intereses difusos" que con peculiaridades de estilo, me atrevo a afirmar hubieran sido mías, dado que las comparto en su totalidad, suscribiendo mi adhesión, como así también a todo lo demás que propone.
Por tanto y en mérito a lo que resulta del acuerdo, cuya copia autenticada antecede se modifica la sentencia de fs. 118/120 vta. y en tal sentido, se resuelve: 1) hacer lugar parcialmente a la demanda y declarándose la culpa concurrente de ambas partes, se le atribuye el 80 % de ésta a la demandada y el veinte por ciento restante a la víctima y los actores, en cuya virtud se responsabiliza el Estado Nacional (Ejército Argentino) por los daños y perjuicios causados por su culpa, en la misma proporción que se le adjudica y frente al expreso consentimiento de la actora respecto de su monto, se determina el daño causado en la suma establecida en la sentencia de primera instancia, con la reducción del veinte por ciento; con lo que se condena al demandado a abonar a los actores la suma de A 68,35, incrementada en función de la depreciación monetaria calculada en base a la variación de índices de precios mayoristas no agropecuarios, operada desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, con más el interés del seis por ciento anual, calculado por igual período sobre dicha suma y las costas del juicio en la proporción en que prospera la demanda (arts. 1109, 1111 y 1113, Cód. Civil y art. 71, Cód. Procesal).
2) Intimar al Estado Nacional a que dentro del plazo de 30 días, coloque en torno a las excavaciones inundadas una cerca que las aísle completamente, de una altura no menor de dos metros, de material o de alambre tejido sujetados a postes, bajo apercibimiento de ordenar a la Municipalidad de Quilmes que realice la obra con cargo al Estado Nacional (arg. art. 13, última par. ley 48), a cuyo efecto se librará oficio a dicha Municipalidad para que, transcurrido el plazo indicado inspeccione el terreno e informe sobre la situación a esta Cámara. Asimismo, deberá la demandada colocar carteles bien visibles que indiquen peligro, y mantener un servicio permanente de vigilancia durante las horas diurnas y la Municipalidad de Quilmes por su parte habrá de informar a esta Cámara cada 30 días sobre el estado del cercamiento y la permanencia de guardia en el lugar, lo que también se le hará saber por oficio. - Leopoldo H. Schiffrin. - Juan M. Garro. (Sec.: Elena A. Ricciardi de Giacomelli).